CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18-2018

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE LOS

OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES MUERTOS EN SIMPLE ACTIVIDAD ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO 4433 DE 2004 – Reglas / DESCUENTO DE LO RECICIBIDO POR

COMPENSACIÓN POR MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDADProcedencia

PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / DESCUENTO DE LO RECICIBIDO POR

COMPENSACIÓN POR MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDADParámetros /

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PRESCRIPCIÓN TIRENAL - Aplicación / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LAS FUERZAS MILITARES – Regulación legal Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación

por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término

prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 48 / DECRETO 4433 DE 2004

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE LOS

OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES MUERTOS EN SIMPLE ACTIVIDAD ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO 4433 DE 2004 - Efectos En el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. Por lo anterior, las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva

a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1794 DE 2000 / LEY 447 DE 1998 / DECRETO 1211 DE 1990ARTÍCULO 91 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004/ LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICAARTÍCULO 150, ORDINAL 19.º, LITERAL E) / CONSTITUCIÓN

POLÍTICAARTÍCULO 217.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTESFinalidad Dentro de las prestaciones económicas que se incluyen en el Sistema General de Seguridad Social, el legislador, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, previó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

PRESTACIONES POR MUERTE EN ACTIVIDAD EN LAS FUERZAS

MILITARESRegulación legal / MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD

En lo que respecta a la definición de muerte simplemente en actividad o en simple actividad, como también se ha denominado, es de anotar que no se encuentra de manera expresa en la norma. Sin embargo, de lo anteriormente expuesto podría definirse como aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este.

NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia contiene un cuadro explicativo del tipo de muerte de los miembros de las fuerzas militares y de las prestaciones sociales a reconocer en cada caso.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS

MILITARES POR MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD / RÉGIMEN PARA

SOLDADOS VOLUNTARIOS / RÉGIMEN PARA PARA LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES La pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad. En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968ARTÍCULO / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 270 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 22 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS SOCIALES Y

CULTURALESARTÍCULO 9 / LEY 516 DE 1999 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48.

CLASIFICACIÓN DE LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES / CONSCRIPTOS - Soldados voluntarios, profesionales, soldados regulares, bachilleres y campesinos Es significativo anotar que el artículo 5 del Decreto 1211 de 1990, al definir la jerarquía militar, clasificó a los miembros de las Fuerzas Militares en oficiales y suboficiales en diferentes grados y categorías según su vinculación al Ejército Nacional, a la Armada Nacional o a la Fuerza Aérea. (…) En este punto y con el fin de clarificar el ámbito de aplicación de esta normativa, es importante precisar que no hacen parte del grupo de suboficiales del Ejército Nacional los soldados voluntarios ni los profesionales, como tampoco los soldados regulares, bachilleres y campesinos. en los términos de la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios eran aquellas personas que habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y en tal condición quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley. Posteriormente, el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 incorporó a los soldados voluntarios como soldados profesionales, para

quienes el Gobierno Nacional expidió un régimen salarial y prestacional con base en lo preceptuado por la Ley 4.ª de 1992 (art. 38), el cual se encuentra contenido en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000. De otro lado, se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia contiene un cuadro de la clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según se trate del Ejército

Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. MODALIDADES DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO El artículo 13 ejusdem [Ley 48 de 1993] distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: «Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.» FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13 SOLDADOS VOLUNTARIOS, PROFESIONALES OFICIALES Y SUBOFICIALES – Forma de vinculación / CONSCRIPTOS - Forma de vinculación

Es de anotar que en el caso de los soldados voluntarios y profesionales, al igual que en el de oficiales y suboficiales, el vínculo con la administración nace de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor. Mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Financiación La financiación de la pensión de sobrevivientes se cubre con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional, el bono pensional y con la suma adicional que sea necesaria completar, la cual está a cargo de la aseguradora correspondiente. Es importante precisar que los recursos para sufragar esta prestación no provienen de la acumulación de un capital suficiente para financiarla, como en principio sucede por ejemplo con la pensión de vejez, sino que se derivan de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado. Para el efecto el legislador previó un tiempo mínimo de cotización, con la expectativa de que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte de todos los afiliados cotizantes, resultaran suficientes para generar un fondo común en el caso del régimen de prima media, o una cuenta separada para este efecto, en el caso del régimen de ahorro individual, a través de una compañía de seguros. Así se deduce del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los principios de solidaridad y universalidad consagrados en la Constitución Política en esta

materia.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia contiene un cuadro de las diferencias entre la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 20

PRINCIPIO PROTECTOR - Definición / PRINCIPIO PROTECTOR EN MATERIA CIVIL / PRINCIPIO PROTECTOR EN MATERIA LABORAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO OPERARIO / PRINCIPIO CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS El principio protector o protectorio como también se le ha denominado. En virtud de este principio se protege a la parte más vulnerable de la relación laboral, que es el trabajador, y por ende hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra. La trascendencia de este principio «radica en que diferencia el derecho laboral del derecho civil, en el cual se predica igualdad de las partes y no discriminación» Y su fundamento está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo, en virtud de la cual «El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable al trabajador»

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 9

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD El principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento (…) es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:- La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica.-Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho.-Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar.-La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.-Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador. PRINCIPIO POR HOMINE – Definición El pro homine es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de los derechos humanos. En palabras de la Corte Constitucional, «el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella

interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93 / PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 29 PRINCIPIO DE IGUALDAD – Vulneración Es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las disposiciones

legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

NOTA DEN RELATORÍA : Sobre el principio de inescindibilidad, ver : Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, número interno 3420-2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número interno 13712007,Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, número interno 30212004.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 48 / DECRETO 4433 DE 2004

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Vinculatoriedad / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Efecto El juez, al interpretar un texto o fuente normativa, determina el significado general del mismo para resolver la pretensión enjuiciada a través de una decisión concreta en relación con un objeto o unos sujetos específicos, sin que por esto deje de ser norma general vinculante para casos posteriores ya que la premisa normativa extraída de la interpretación realizada, adquiere la condición de «norma universal» con proyección hacia el futuro. Esta categorización no significa que el juez se convierta en un legislador originario e invada la órbita del órgano constitucionalmente establecido para crear las leyes. Se niega esta calidad,

porque la labor «creativa-normativa» del juez no es libre, sino que se encuentra limitada o condicionada por el propio sistema de fuentes que rige en el ordenamiento jurídico (…) Este reconocimiento normativo de la jurisprudencia y su influencia sobre otro tipo de decisiones judiciales se enmarca en el nuevo enfoque del Estado Constitucional de Derecho, con el cual se superan las concepciones tradicionales que limitaban el papel del juez respecto de la aplicación e interpretación de la ley, basadas en el principio de separación de poderes que imperó en época de la revolución francesa y que originó la escuela de la exégesis, que no concebían al juez como creador del derecho. Esta nueva concepción, aceptada incluso por Kelsen, es la que origina la vinculatoriedad del precedente para la decisión de nuevos casos con patrones fácticos y jurídicos similares.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisprudencia como fuente del derecho, ver: Corte Constitucional sentencia C634 de 2011y C-179 de 2016.

PRECEDENTE HORIZONTAL / PRECEDENTE VERTICAL – Clasificación Tal como lo indica la jurisprudencia constitucional, la garantía del derecho a la igualdad en el ámbito judicial se materializa a través de la coherencia de las decisiones judiciales. Para tal efecto, los jueces deben resolver los casos nuevos en la misma forma en que se han resuelto otros anteriores que presentaban un patrón fáctico y jurídico similar al nuevo proceso. De esta forma, los funcionarios judiciales quedan sujetos tanto al propio precedente –horizontal-, como al fijado por sus superiores funcionales –vertical-. En relación con este último precedente,

la doctrina internacional, lo sub clasifica en dos vertientes: a) por supremacía y b) por jerarquía. El primero que emana de los órganos configurados como intérpretes supremos de un determinado ordenamiento o disposición normativa, y que está dotado de supremacía o prevalencia sobre los restantes órganos jurisdiccionales, en el caso colombiano se asimila a las sentencias de unificación, como se expuso en precedencia. El segundo, «por jerarquía», que proviene de los órganos superiores en la estructura judicial y se impone sobre los jueces de inferior jerarquía, valga decir, el que dictan los tribunales administrativos respecto de lo que deben decidir los jueces en el mismo distrito, o que dicta el Consejo de Estado frente a los tribunales y jueces administrativos del país.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente jurisprudencial y su clasificación, ver: Corte Constitucional sentencias SU-050-2017. T-123 de 1995. C-179 de 2016

CAMBIO DE PRECEDENTE / EFECTO RETROSPECTIVO / EFECTO PROSPECTIVO Las reglas de unificación aquí contempladas serán retrospectivos o prospectivos. El efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial». Por su parte, en el efecto prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no

obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: XXX

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18

Actor: ARACELI DEL CARMEN LLANOS GARCIA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA

DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

SUBOFICIAL MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD ANTES DE LA ENTRADA EN

VIGENCIA DEL DECRETO 4433 DE 2004 / RÉGIMEN APLICABLE /

COMPATIBILIDAD DE LOS EMOLUMENTOS PERCIBIDOS EN VIRTUD DE LA

MUERTE CON LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES RECLAMADA.

PROCEDENCIA O NO DE DESCUENTOS / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN.

LEY 1437 DE 2011.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA.

SENTENCIA CE-SUJ-SII-009-2018

SUJ-009-S2

I. ASUNTO1

1. La Sección Segunda del Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo2, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del Consejo de Estado, profiere sentencia de unificación jurisprudencial en la que decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

II. ANTECEDENTES 2.1.- La demanda

2. La señora Araceli del Carmen Llanos García, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional.

2.1.1. Pretensiones3 a. Se declare la nulidad del Oficio 3649 del 24 de julio de 2014, por medio del cual se denegó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Araceli del Carmen Llanos García, con ocasión del deceso de su esposo, el señor Eduardo Antonio Alvear Rada. 1 Los párrafos se enumeran para facilitar el análisis y citas de la sentencia. b. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así como al pago de las mesadas

pensionales y demás emolumentos dejados de cancelar a partir del día siguiente al fallecimiento del causante. c. Igualmente, se condene a la entidad al pago de los intereses de mora, las costas procesales y las agencias en derecho. d. Asimismo, se declare la prescripción de las cesantías y la compensación por muerte que le fueron canceladas en virtud de la Resolución 00203 del 26 de marzo de 1999. 2 Ordinal 1.º del artículo 237 de la Constitución Política. e. Por último, que todas las sumas líquidas que se determinen a cargo de la entidad accionada se reajusten conforme al IPC.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos

relevantes4: 2.1.2. Los hechos: a. El señor Eduardo Antonio Alvear Rada fue dado de alta como marinero el 1 de noviembre de 1994. 3 Folio 103. b. El 16 de mayo de 1997 contrajo matrimonio con la señora Araceli del Carmen Llanos García. c. El 12 de enero de 1998, el señor Eduardo Antonio Alvear Rada fue retirado por defunción, la muerte fue calificada «en simple actividad». d. Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución 00203 del 26 de marzo de 1999, se reconoció una indemnización por muerte por valor de $16.844.548, de los cuales un 50% fue para la demandante, 25% para su señora madre y 25% para su padre. e. El 18 de marzo de 2014 la señora Araceli del Carmen Llanos García solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la coordinadora del Grupo de

Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual pidió que se inaplicara el régimen especial y en su lugar, se concediera la prestación con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por resultar 4 Ver folios 4 a 7 más favorable, petición que fue resuelta negativamente a través de la Resolución 3649 del 24 de julio de 2014. f. Mediante escrito presentado en ejercicio del derecho de petición el 3 de diciembre de 2014, la demandante requirió la modificación de la respuesta anterior, solicitud que fue despachada desfavorablemente por el Oficio OF11489613 del 23 de diciembre de 2014. 2.2.- La primera instancia

4. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia en audiencia realizada el 28 de junio de 2016, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante.

5. En síntesis, el Tribunal indicó que el Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, ellas son: una compensación, cesantías y una pensión de sobrevivientes si el causante cumplió 15 o más años de servicio, mientras que el régimen general de seguridad social, en sus artículos 46 y 47, consagró unos requisitos menores para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes.

6. Establecido lo anterior, verificó que el señor Eduardo Antonio Alvear Rada

(q.e.p.d.) no cumplió con el tiempo exigido por el régimen especial para acceder a la pensión de sobrevivientes, situación que a la luz de la jurisprudencia del

Consejo de Estado5 implica que, en aplicación del principio de favorabilidad, la prestación pueda ser reconocida conforme el régimen general.

7. En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación, sostuvo que si bien la demandante no convivió con el fallecido por lo menos dos años, basta aclarar que tal exigencia está prevista solo en casos en que la pensión de sobreviviente se causa por «muerte del pensionado», situación que no aplica en el sub examine, pues al momento del deceso, el causante no estaba pensionado sino en servicio activo.

8. Finalmente, indicó que no hay lugar a ordenar el reintegro de la sumas pagadas por compensación por muerte y cesantías reconocidas en la Resolución 0203 del 26 de marzo de 1999, pues ellas no resultan incompatibles con la pensión de sobrevivientes, «ya que el derecho a recibir las dos primeras se causa con el hecho del fallecimiento, independientemente de que haya lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, como lo indicó el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 2012»6.

9. En consecuencia, juzgó que como el señor Alvear Rada cumplió con las exigencias para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes del régimen general, había lugar a efectuar las siguientes declaraciones y condenas: i) la nulidad de la Resolución 3649 del 24 de julio de 2014, ii) ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa que pague a favor de la señora Araceli del Carmen Llanos García la pensión de sobrevivientes en la forma establecida por

5 Citó las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de enero de 1998, iii) advirtió a la entidad que no podría descontar de la liquidación la suma pagada por concepto de compensación por muerte y auxilio de cesantía, iv) la prescripción de los derechos reconocidos causados con anterioridad al 18 de marzo de 2011, v) la actualización de las sumas reconocidas y el pago de intereses conforme el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y vi) denegó las demás pretensiones de la demanda. 2012, radicación: 05001-2-331-000-2002-00672-01, y de la Subsección A, sentencias del 7 de octubre de

2.3. El recurso de apelación7

10. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que no es posible reconocer a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que la normativa aplicable al caso del señor Alvear Rada es el Decreto 1211 de 1990, vigente para la fecha de mue