CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-01057-01(0428-18)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTÍARequisitos / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES PENSIONALES – Improcedencia Como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. (…) No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01057-01(0428-18)

Actor: PABLO MARTÍNEZ SALCEDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-077-2018 El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 13 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el llamamiento en garantía. ANTECEDENTES El señor Martínez Salcedo presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual depreca la nulidad de las Resoluciones Nos. 25932 de 2001, 15556 del 7 de marzo de 2006, 007456 del 24 de febrero de 2015, 017669 del 6 de mayo de 2015 y 025279 del 23 de junio de 2015 y como consecuencia solicita se declare que por haber prestado sus servicios como empleado público y pertenecer al régimen de transición tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, con aplicación de la Ley 33 de 1985 y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al pago de las sumas insolutas sobre las mesadas, primas, reajustes y demás derechos a que haya lugar, junto la indexación de las sumas a reconocer, los intereses y que se condene en costas a la demandada. De la solicitud del llamamiento en garantía2 La demandada solicitó llamar en garantía al Instituto Colombiano AgropecuarioICA, para lo cual aduce en síntesis que de la relación entre el demandante y su

empleador, en cumplimiento de las normas que rigen el sistema de seguridad social integral, surge la obligación legal de adelantar el pago de los aportes a pensiones, a su vez, con fundamento en las cotizaciones que efectúe el empleador se financia la pensión de los afiliados y en consecuencia si estas no se hacen por todos los factores que se demandan, se produce un ostensible desbalance. Igualmente manifiesta que existe el vínculo legal que exige la norma y que se debe llamar al ICA para que comparezca y en caso dado, reconozca el respectivo bono pensional para el financiamiento de la diferencia en el pago de la pensión o para que la asuma directamente.

PROVIDENCIA APELADA3

El A-quo en providencia del 13 de septiembre de 2016, negó la solicitud de llamamiento en garantía al considerar que el deber funcional de asumir el pago de las mesadas pensionales no se traslada al empleador que realiza apenas el pago parcial de los aportes a seguridad social, pues ello no desdibuja la competencia que tiene la UGPP dentro del régimen pensional del sector público para liquidar y pagar conforme a las reglas legales las mesadas pensionales sobre los ingresos efectivamente percibidos. Finalmente sostuvo que de llegar a existir la obligación en cabeza del ICA para girar el porcentaje de los aportes no enviados a la UGPP, se le puede exigir por fuera la actuación judicial y en lo que respecta a cargo del trabajador, se ordenará en la sentencia si la misma es condenatoria. 1 Folios 1 a 5. 2 Folios 1 a 2 cuaderno llamamiento. 3 Folios 6 y vto.

RECURSO DE APELACIÓN4

La entidad demandada reiteró los argumentos de la solicitud inicial y adicionalmente manifestó en síntesis que el auto recurrido vulnera el derecho fundamental al debido proceso por la no comparecencia del empleador pues sino existe una sentencia que imponga la obligación de reconocer las cotizaciones de pensiones, los entes estatales por vía administrativa, se niegan a realizar los respectivos aportes y se causa un ostensible desbalance en la financiación de las pensiones. Finalmente citó la sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 para concluir que en una reliquidación pensional es obligación de ambas partes realizar los respectivos aportes, los cuales son el fundamento para calcular el IBL de la mesada pensional.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP al Instituto Colombiano Agropecuario - ICA en su calidad de empleador del señor Pablo Martínez Salcedo, en la medida que se discuten los factores salariales a incluir en la reliquidación de la pensión de vejez? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía 4 Folios 11 a 20 vto. 5 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las

sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Conforme lo ha señalado esta Corporación6, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA7 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal8. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales. En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19939. El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se

abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.10 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» 6 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 17202014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 7 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 8 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. 9 « […] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de

las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 10 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva11, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que el ICA como empleador, tiene la obligación

de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 13 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la solicitud de llamamiento en garantía.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 11 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” Primero: Se confirma la providencia de 13 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP para que se vincule al Instituto Colombiano Agropecuario – ICA en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Pablo Martínez Salcedo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente