CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-01086-01(3206-17)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS BENEFICIARIOS DE LOS

SOLDADOS VOLUNTARIOS MUERTOS EN COMBATE - Régimen aplicable 7

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS BENEFICIARIOS DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS MUERTOS EN COMBATE - Reglas La Sala, después de estudiar los principios rectores en materia laboral (protector o protectorio, favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional, pro homine o pro persona, de igualdad en los regímenes pensionales, de inescindibilidad de la norma y de especialidad), determinó la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate y concluyó que, conforme el criterio hermenéutico de especialidad, el régimen aplicable es el establecido en el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento. La Sección, fijó las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los

principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pensión de sobreviviente de los beneficiarios del soldado voluntario muerto en combate, ver.: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018, CE-SUJSII-13-2018, número interno 4648-2015 , C.P. William Hernández Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., Bogotá D.C., (seis) 6 de diciembre de dos mil dieciocho 2018.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01086-01(3206-17)

Actor: SONIA ORTIZ GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema:Soldados voluntarios - Pensión de sobrevivientes - muerte en combate / Sentencia de unificación / Compatibilidad de prestaciones y descuentos / Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO1

1. Decide la Sala2 el recurso apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 26 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Sonia Ortiz González, quien actúa en representación del menor Jorge Enrique Ortiz Ortiz, encaminadas al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre el

Soldado Jorge Ortiz Rojas.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones3.

2. La señora Sonia Ortiz González, en representación del menor Jorge Enrique Ortiz Ortiz, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 1495 de 27 de marzo de 2015, proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual le fue negada la pensión de sobrevivientes.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada, reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor del menor

por la muerte de su padre sucedida el 17 de diciembre de 2000 en combate, el retroactivo que resulte desde la fecha en la que se causó el derecho hasta que sea incluido en nómina de pensionado, que las sumas de dinero adeudadas sean 1 Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. 2 El expediente ingresó al Despacho el 23 de marzo de 2018, según informe de visible a folio 252. 3 Folio 32. indexadas a valor presente, y que el fallo sea cumplido en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 20114. 2.2 Hechos.

4. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la parte demandante, así:

5. Señaló, que el soldado Jorge Ortiz Rojas ingresó al Ejército Nacional el 1° de diciembre de 1995.

6. Afirmó, que posteriormente, el causante inició una relación marital de hecho con la señora Sonia Ortiz González de cuya relación nació el niño Jorge Enrique Ortiz Ortiz el 26 de marzo de 2001, 3 meses, después del fallecimiento de su padre.

7. Sostuvo, que el soldado Jorge Ortiz Rojas falleció en combate el 17 de diciembre de 2000, en la vereda El Placer del Municipio de Arboleda, Norte de Santander, cuando llevaba un poco más de 5 años al servicio de la institución.

8. Agregó, que mediante la Resolución 156693 de 20 de mayo de 2013, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, ascendió de manera póstuma al causante al grado de Cabo Segundo, le reconoció y pagó las cesantías

y una compensación por muerte a su menor hijo pero no le reconoció la pensión de sobrevivientes.

9. Indicó, que mediante petición de 22 de diciembre de 2014, la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para el menor Jorge Enrique Ortiz Ortiz, prestación que fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Resolución 1495 de 27 de marzo de 2015. 2.3. Normas vulneradas y concepto de violación5.

10. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes:

11. Los artículos 1º, 13, 25, 44, 45 y 91 de la Constitución Política; artículo 189 4 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5 Folios 34 a 40. del Decreto 1211 de 1990, artículo 1° del Decreto 4433 de 2004 y Ley 100 de 1993, artículo 46.

12. Sostuvo, que el soldado profesional Jorge Ortiz Rojas fue muerto en combate y ascendido al grado de Cabo Segundo Póstumo por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, de conformidad con la Resolución 156693 de 20 de mayo de 2013.

13. Agregó, que los artículos 189 y 19 de los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, respectivamente, establecen la pensión para los familiares de los oficiales y suboficiales que hayan muerto en servicio activo y la pensión de sobrevivientes para los familiares de los soldados profesionales que hayan muerto en combate.

14. Alegó, que la entidad vulnera los derechos consagrados en los artículos 13,

25 y 44 de la Constitución Política que determinan que todas las personas son iguales ante la ley, la garantía al trabajo y los derechos de los niños a la salud, seguridad social, alimentación equilibrada, a la educación y a la recreación, pues le negó la pensión a un niño que desde el momento de su nacimiento ya no tenía padre porque había entregado la vida en favor de su nación. 2.4 Contestación de la demanda6.

15. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando, que la fuerza pública tiene un régimen prestacional especial, con fundamento en el artículo 217 de la Constitución Política, en razón a la función que cumplen. Así, dijo que el legislador dispuso una regulación prestacional para los oficiales y suboficiales, otra para los soldados y grumetes que prestan servicio militar obligatorio, una diferente para los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares, otra separada para los soldados profesional y una distinta para el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa.

16. Afirmó, que para la época en que falleció el soldado Ortiz Rojas, la norma que se aplicaba era el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 que no establecía el derecho para los beneficiarios del soldado muerto de obtener una pensión de sobrevivientes y tampoco es viable que en virtud del principio de favorabilidad, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, se de aplicación al Decreto 1211 de 1990, pues no se está frente a un problema de aplicación de dos normas 6 Folios 56 a 65. jurídicas. 2.5 La sentencia de primera instancia7.

17. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 26 de mayo

de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandada.

18. Adujo, que la Sección Segunda de esta corporación8, al resolver litigios con características similares y jurídicas iguales a las del caso concreto, ha inaplicado el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 y ordenado a favor de los beneficiarios del soldado que muere con ocasión de la prestación de sus servicios a las Fuerzas Militares en combate, o como consecuencia de la fuerza del enemigo, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes consagrada en el literal d) del artículo 189 de la Decreto 1211 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y en otros, al artículo 4° de la misma norma.

19. Afirmó, que los beneficiarios de los soldados en servicio activo que mueren por heridas causadas en combate o por acción directa del enemigo, cuando no hubiesen cumplido 12 años de servicios, dado que el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 les da un trato desigual e injustificado, tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

20. Siguiendo la referenciada línea conceptual, el a quo inaplicó el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 y dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor del menor Jorge Enrique Ortiz Ortiz, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en

cuenta el tiempo de servicios prestados por el causante, a partir del 22 de diciembre de 2010, por prescripción cuatrienal, sin descontar lo pagado por concepto de indemnización o compensación por muerte. 2.6 Recurso de apelación9. 7 Folios 117 a 121. 8 Citó la Sentencia proferida por la Ponente de esta decisión de 28 de octubre de 2016, radicación 66001-2333-000-2013-00432-01 (4826-14) 9 Folios 217 a 222.

21. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que las normas vigentes para el momento de la muerte del soldado voluntario Jorge Ortiz Rojas, no consagraban el derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el causante prestó sus servicios en calidad de soldado voluntario 7 años, 9 meses y 10 días y falleció el 17 de diciembre de 2000.

22. Alegó, que en este caso no es viable aplicar el principio de favorabilidad porque no se dan las condiciones establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política, pues no se está frente a un problema de aplicación de dos normas jurídicas o a un caso en que una disposición normativa permita diferentes interpretaciones, como quiera que a la fecha del deceso del soldado voluntario, la única norma que regulaba tal situación era el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, que no contemplaba la pensión de sobrevivientes para esos servidores.

23. Solicitó, que se revoque la condena en costas. 2.7 Alegatos en segunda instancia

24. La parte demandante presentó alegatos de conclusión10, donde solicitó que se confirme la decisión de primera instancia porque están dados todos los presupuestos legales y constitucionales para que se reconozca la pensión de sobrevivientes al menor Jorge Enrique Ortiz Ortiz.

25. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión y el Delegado del Ministerio Público, dispuesto el término legal, se abstuvo de rendir su concepto.

26. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Problema Jurídico. 10 Folio 251.

27. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria, la Sala debe determinar, si los beneficiarios de un soldado voluntario muerto en combate, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en aplicación del régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

28. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación11, en consecuencia, siendo respetuosa por la seguridad jurídica y el carácter vinculante de aquella, la Sala acogerá dicha línea jurisprudencial. 3.2 Precedente vinculante de la Sala Plena Laboral del Consejo de Estado.

29. La Sala Plena Laboral de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de

unificación de 4 de octubre de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales12, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “ […] a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. […] y que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”.

30. Como se indicó, en la mencionada sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, con ponencia del Doctor William Hernández Gómez13, se unificó su jurisprudencia en lo concerniente al tema analizado. Para ello indicó que, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que solo fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000 y que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 11 Sentencia SUCE-SUJ-SII-013-2018 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria,

contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-13-2018, número interno 4648-2015. 2002 y el 31 de diciembre de 2003

31. La Sala, después de estudiar los principios rectores en materia laboral

(protector o protectorio, favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional, pro homine o pro persona, de igualdad en los regímenes pensionales, de inescindibilidad de la norma y de especialidad), determinó la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate y concluyó que, conforme el criterio hermenéutico de especialidad, el régimen aplicable es el establecido en el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento.

32. La Sección, fijó las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en

el tema puesto a consideración:

1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200214, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

2. Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968.

3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200215, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas

Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). 14 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 15 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 3.3 De caso concreto.

33. Es importante recordar, que la sentencia apelada para acceder a las pretensiones de la demanda inaplicó el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, aduciendo que la norma da un trato desigual e injustificado a los beneficiarios de los soldados en servicio activo que mueren por heridas causadas en combate o por acción directa del enemigo, cuando no hubiesen cumplido 12 años de servicios.

34. La demandada, en su condición de apelante único, discrepa de tales conclusiones al considerar que a la fecha del deceso del soldado voluntario, la única norma que regulaba tal situación era el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, que no contemplaba la pensión de sobrevivientes para esos servidores y no es

viable aplicar el principio de favorabilidad, pues no se está frente a un problema de aplicación de dos normas jurídicas o a un caso en que una disposición normativa permita diferentes interpretaciones.

35. Para resolver los extremos que comprenden la apelación, la Sala acudirá a la prueba obrante en la actuación, encontrando lo siguiente:

36. El causante, Jorge Ortiz Rojas ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular el 2 de abril de 1993 y permaneció en esa condición hasta el 18 de noviembre de 1994. Fue incorporado como soldado voluntario desde el 1° de diciembre de 1994 y laboró hasta el 17 de diciembre de 2000 fecha en la que murió en combate16, completando un tiempo total de servicios de 7 años, 9 meses y 10 días (fl. 94).

37. En el folio 90 reposa el informe administrativo por muerte 005 expedido por el comandante del Batallón de Contraguerrilla 05 Los Guanes, en el cual se indica: «[…] Hechos ocurridos el día 17 de Diciembre de 2000, en desarrollo de la Operación “BERLIN”, adelantada por tropas de la Quinta Brigada, en el sitio Vereda el PLACER, jurisdicción del Municipio de ARBOLEDAS (Norte de Santander); cuando al efectuar un registro del área, las tropas de la contraguerrila “DELFIN2” del BCG5 LOS GUANES entraron a un campamento de la ONT. FARC, siendo muerto en combate por una mina antipersonal SLP. ORTIZ ROJAS JORGE CM. 91390804, quien recibió

esquirlas de metralla en diferentes partes del cuerpo, falleciendo instantáneamente en el sitio del combate 16 Según Acta 0034, visible a folio 3 del expediente. De acuerdo al Decreto 2728 de 1.968. ARTICULO 8. El suscrito Comandante del Batallón Contraguerrilas No. 05 “LOS GUANES”, conceptúa que la Muerte del SLP. ORTIZ ROJAS JORGE CM. 91390804, ocurrió en Combate, como consecuencia de la acción directa del enemigo en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.»

38. De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento, el menor Jorge Enrique Ortiz Ortiz nació el 26 de marzo de 2001, hijo de la señora Sonia Ortiz González y Jorge Ortiz Rojas, de conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga de 31 de agosto de 201217.

39. Mediante Resolución 156693 del 20 de mayo de 2013, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fl. 7) se reconoció al menor Jorge Enrique Ortiz González, como beneficiario del 100% de las prestaciones sociales con ocasión de la muerte del causante: « […] Artículo 2°. Cancelar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional el 100% de las prestaciones sociales del CS. (P) ORTIZ ROJAS JORGE (QEPD), equivalente a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE., ($38.327.680.00) debe ser cancelado a favor del

menor Ortiz Ortiz Jorge Enrique NUIP Q7E0250255 hijo del causante, a través de la madre y representante legal señor ORTIZ GONZALEZ

SONIA C.C 37898010, así:

CESANTÍAS DEFINITIVA (sic) DOBLE: 9.581.920.00

COMPENSACIÓN POR MUERTE. 28.745.760.00

TOTAL 38.327.680.00

[…]»

40. En cuanto a la actuación administrativa, la Sala encuentra lo siguiente:  Mediante petición presentada el 22 de diciembre de 2014, los demandantes por medio de apoderado, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiarios del fallecido soldado Jorge Ortíz Rojas18 17 Folio 5. 18 Folios 8 a 10.  La anterior petición fue denegada por la entidad demandada mediante la Resolución 1495 del 27 de marzo de 2015, expedida por la Directora

Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional19.

41. En orden de desatar la apelación de la demandante, la Sala observa que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y el pago del auxilio de cesantías en doble proporción, de manera que cualquier prestación pensional, entre ellas, la de sobrevivientes se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

42. El supuesto de hecho del presente caso, se ajusta al analizado en la sentencia

CE-SUJ-SII-13-2018, y por tanto la conclusión de la Sala no puede ser otra que al demandante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por cuanto:  El causante, Jorge Ortiz Rojas, quien tenía la calidad de Soldado Voluntario murió el 17 de diciembre de 200020, es decir, antes del 7 de agosto de 2002.  Su muerte fue catalogada como en combate, según informe administrativo 00521.  Se acreditó el parentesco del menor demandante con el demandante, en calidad de hijo, de acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento y Sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bucaramanga22. 3.4 Decisión de segunda instancia.

43. En tal virtud, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional, salvo las cosas, conforme a lo que sigue. 3.5 Costas procesales.- 19 Folios 11 a 13. 20 Según Acta 0034, visible a folio 3 del expediente. 21 Folio 90. 22 Folio 5.

44. Las costas, son las erogaciones económicas en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta en el juicio, y que se representan en los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de los honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina expensas. Así mismo, se comprenden en esta noción, los honorarios de abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho.

45. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los

casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

46. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del CGP, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

47. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala23 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

48. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, esta

23 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. sentencia revocará la condena en costas a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia de 26 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda; excepto el numeral QUINTO que se REVOCA y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas al vencido, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS