CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-01100-01(1083-16)-2018

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Suspensión del término / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDABLES - Actos administrativos definitivos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Punto de partida para contar la caducidad cuando se demanda el acto por medio del cual se produce la desvinculación de un empleado [E]l fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia […] [L]a expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. […] [E]s pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo […] [L]a solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en

que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2.º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero». […] [E]l acto administrativo definitivo que es susceptible de ser enjuiciado en sede judicial es aquella «manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional. […] [N]o procede recurso de apelación contra las decisiones proferidas por los ministros, directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Bajo este criterio interpretativo, debe entenderse que el acto administrativo que declara el retiro del servicio, es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario del servidor público, salvo el que declara la insubsistencia por calificación insatisfactoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 43, numeral 2 de la Ley 904 de 2004, y la efectividad del retiro es el punto de partida para contabilizar la caducidad del medio de control. […] Así las cosas, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el punto de partida para contar la caducidad cuando se demanda el acto por medio del cual se produce la desvinculación de un empleado, es a partir del día siguiente a aquel en que se produce el retiro efectivo

del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01100-01(1083-16)

Actor: ALVARO SARMIENTO MEDINA Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 13 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Álvaro Sarmiento Medina, contra la Nación, Registraduría Nacional del Estado, por considerar que había operado el fenómeno de caducidad del medio de control.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones El señor Álvaro Sarmiento Medina, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Resolución número 120 del 4 de mayo de 2009, que lo retiró del servicio por derecho a jubilación; ii) Oficio DDS 2015-001969 del 21 de mayo de 2015, por medio del cual se le informó que la resolución de retiro, quedó en firme por no ser recurrida ni demandada. La Registraduría Nacional del Estado Civil, profirió las dos decisiones.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a i) ordenar su reintegro; ii) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; y iii) pagar indexados los salarios y prestaciones dejadas de percibir. 1.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del auto del 13 de enero de 2016, rechazó la demanda interpuesta por el señor Álvaro Sarmiento Medina, al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. Indicó que de conformidad con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda fue interpuesta por fuera del plazo que el legislador previó. Precisó que cuando el actor fue retirado de la entidad, conforme al hecho segundo, tenía una edad de 58 años y al momento de presentar la demanda tiene 63, por lo que se constata que fue radicada 5 años después de retirado del servicio (folio 22 y 23), es decir, cuando había caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento. Finalmente indicó que el Oficio DDS 2015-001969 del 21 de mayo de 2015, no contiene una decisión enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación con el argumento de que se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, manifestó que pertenecía a la carrera administrativa, por lo tanto, se debieron tener en cuenta los requisitos específicos

que determinó esa ley hasta que se cumpliera la edad de retiro forzoso. Finalmente, manifestó que no ha recibido sus prestaciones periódicas, porque cuando solicitó la revocatoria del acto administrativo que lo retiró del servicio, le manifestaron que se encontraba en firme, y por lo tanto no procedía ninguna modificación.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto por el señor Álvaro Sarmiento Medina.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la caducidad del medio de control; ii) del conteo de la caducidad cuando se demandan actos administrativos que conllevan el retiro del servicio; y, iii) solución al caso concreto. 2.2. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues de lo contrario se configura su caducidad. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial1. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido2: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el

tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. (…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre 1 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 2 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las

acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia3. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual es pertinente resaltar el contenido del literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…). Conforme con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto 3 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la

Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación administrativa el término debe contarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente4. De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo5. A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del

medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2.º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»6. 4 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». 5 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […] 6 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá d.c., veinticinco (25) de

noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31-000-2009-00858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa 2.2.1. Del conteo de la caducidad cuando se demandan actos administrativos que conllevan el retiro del servicio. Esta Corporación ha precisado que el acto administrativo definitivo que es susceptible de ser enjuiciado en sede judicial es aquella «manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional7». Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 74 del CPACA prevé que no procede recurso de apelación contra las decisiones proferidas por los ministros, directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Bajo este criterio interpretativo, debe entenderse que el acto administrativo que declara el retiro del servicio, es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario del servidor público, salvo el que declara la insubsistencia por calificación insatisfactoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 43, numeral 2 de la Ley 904 de 2004, y la efectividad del retiro es el punto de partida para contabilizar la caducidad del

medio de control. Esta Corporación se ha pronunciado en ese sentido así8: Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, «tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación»9. Así las cosas, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el punto de partida para contar la caducidad cuando se demanda el acto por medio 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de fecha 19 de octubre de 2017, radicado 1650-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero

Ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, D.C., Cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 41001-23-33-000 2013-00022-01(1875-13) Actor: Jairo Lima Vargas Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 9 Cita propia del texto transcrito. «Auto de 6 de agosto de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Referencia No. 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08).

Actor: Jaime Bejarano Caquimbo». del cual se produce la desvinculación de un empleado, es a partir del día siguiente a aquel en que se produce el retiro efectivo del servicio.

2.3. Análisis de la Sala De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente:  A través de la Resolución número 37263 de agosto 10 de 2007, la Caja Nacional de Previsión le reconoció al actor su pensión de vejez10.  Mediante Resolución 120 del 04 de mayo de 2009, proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, se retiró del servicio al actor del cargo que ocupó como registrador municipal, código 4035-07; decisión que fue ejecutada el 28 de mayo de 200911.  Por medio Oficio DDS 2015-001969 del 21 de mayo de 2015, se le informó al actor que la resolución de retiro del servicio quedó en firme por no ser recurrida ni demandada12.  Según certificación expedida por el procurador II judicial 16 para asuntos administrativos, la solicitud de conciliación fue radicada el 25 de junio de 2015 bajo el número 22018113. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: Valga aclarar que para el caso bajo análisis, el Oficio DDS 2015-001969 del 21 de mayo de 2015, que denegó la petición de revocatoria de la resolución anterior, no es enjuiciable, porque el acto administrativo que ordenó su retiro fue la Resolución 120 del 04 de mayo de 2009; de lo anterior se deduce, que lo pretendido por el actor es revivir el plazo de caducidad fenecido, como se verá enseguida.

10 Folio 18 ibidem) 11 Folio 17 cuaderno principal. 12 Folios 15 y 16 cuaderno principal 13 Folio 9 cuaderno principal El demandante prestó sus servicios como registrador municipal, código 4035-07; hasta el 28 de mayo de 2009, cuando fue retirado del servicio mediante Resolución número 120 del 04 de mayo de 2009, proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual se materializó en aquella fecha (folio 17 al 19); por lo tanto, el término para incoar el medio de control inició al día siguiente a esta fecha, y vencería, en principio, el 29 de septiembre de 2009. Valga aclarar que lo pedido por el actor no se refiere a una prestación periódica, comoquiera que lo que se cuestiona es la extinción de la relación laboral con la entidad que tenía un vínculo legal y reglamentario; por lo tanto, su pretensión está enfocada a su reintegro y, en caso de proceder este, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir a causa de su desvinculación. Así pues, tiene aplicabilidad el término de caducidad para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el ordinal 2.°, literal d) del artículo 164 del CPACA. Por lo tanto, se analizará la caducidad del medio de control de acuerdo a lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia indicada anteriormente, con el propósito de establecer si la demanda fue presentada en tiempo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así: El demandante radicó la solicitud conciliación el 25 de junio de 2015, esto es, 4

años y 9 meses después de acontecida la caducidad; la audiencia se celebró el 4 de septiembre de 2015, la constancia de haber presentado y celebrado la solicitud conciliación fue expedida en esa fecha14 y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 30 de septiembre de 201515 .Es decir, que se presentó fuera de la oportunidad establecida por la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 14Folios 9 y 10 cuaderno principal 15 Folio 21 cuaderno principal RESUELVE Confirmar el auto del 13 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda interpuesta por el señor Álvaro Sarmiento Medina contra la Nación, Registraduría Nacional del Estado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Lmr.