CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-01273-01(3680-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01273-01(3680-17)

Actor: ANA FRANCISCA VARGAS DE ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección

Segunda del Consejo de Estado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ana Francisca Vargas de Ortiz contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. La señora Ana Francisca Vargas de Ortiz, a través de apoderado especial y en ejercicio del Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, por cuanto no incluyeron todos los factores de salario devengados en el último año de servicio: i) Resolución 7128 del 23 de mayo de 1996, expedida por FOMAG – Fondo

Educativo Regional Santander, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSION VITALICIA DE JUBILACION». ii) Resolución 1478 del 1º de septiembre de 2009, proferida por la Secretaria de Educación Municipal de Barrancabermeja, en representación del FOMAG, «(p)or la cual se hace una RELIQUIDACIÓN a una PENSIÓN DE JUBILACIÓN de un docente Nacional». iii) Resolución 2221 del 28 de diciembre de 2009, suscrita por la Secretaria de Educación Municipal de Barrancabermeja (E), en representación del FOMAG, «(p)or la cual se ACLARA el reconocimiento y pago de un AJUSTE A LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de un Docente Nacional de Barrancabermeja».

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año último año de servicio, esto es, las primas de navidad y vacacional; y ii) las demás consecuenciales. 1 El expediente ingresó al Despacho el 27 de abril de 2018, según informe secretarial visible a folio 147 del expediente.

1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:

4. Señaló que el FOMAG – Fondo Educativo Regional de Santander, por haber llegado a la edad de 50 años y prestar sus servicios como docente nacional por más de 20 años, iniciado el 19 de febrero de 1969, a través de la Resolución 7128

del 23 de mayo de 1996 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $248.977,13 a partir del 13 de septiembre de 1995, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados.

5. Indicó que por medio de la Resolución 1143 del 22 de diciembre de 2008, Suscrita por la Secretaria de Educación Municipal de Barrancabermeja, se le aceptó su renuncia como docente de la planta globalizada del Municipio de Barrancabermeja, a partir del 13 de enero de 2009, razón por la cual a través de la Resolución 1478 del 1º de septiembre de 2009, expedida por la misma funcionaria, en representación del FOMAG, se le reliquidó la pensión de jubilación en el sentido de incrementar su valor a la suma de $1.409.762 por nuevos tiempos de servicios como docente de vinculación nacional.

6. Finalmente, informó que por medio de la Resolución 2221 del 28 de septiembre de 2009, suscrita por la suscrita por la Secretaria de Educación Municipal de Barrancabermeja (E), en representación del FOMAG, se reliquidó nuevamente la pensión de jubilación por la inclusión de las horas extras, incrementándose el valor a la suma de $1.436.667. 1.3. Concepto de violación

7. Como concepto de violación, manifestó que los actos acusados son nulos por infracción de las normas en las que debía fundarse e interpretación errónea de la

ley, puesto que se desconoció la fórmula de liquidación de las pensiones de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, aplicable a la situación de la demandante por remisión que hacen las Leyes 71 de 1988 y 812 de 2013, esto es, con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización (Decreto 1848 de 1969). 1.4. Contestación de la demanda

8. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación de la actora se liquidó con base en las normas que la rige, esto es, conforme a la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), la cual fue clara en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquidarían sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, siempre y cuando estos sean de aquellos taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por la actora; interpretación, que en su sentir, propende por la sostenibilidad del sistema pensional. 1.5. La sentencia de primera instancia

9. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 19 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en

costas al considerar que:

10. El régimen que le asiste a la demandante para la liquidación de su pensión es

el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

11. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que en el IBL se debían tener en cuenta los factores percibidos de manera habitual y permanente como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

12. De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial de los actos acusados, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, lo percibido por concepto de asignación básica, las horas extras y las primas de navidad y vacacional, con efectos fiscales a parir del 18 de noviembre de 2012; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores. 1.6. Recurso de apelación

13. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito

que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que los factores salariales reclamados por la actora para la reliquidación de su pensión, esto es, las primas de navidad y vacacional, no se encuentran enlistadas taxativamente en el régimen de la Ley 33 de 1985 (modificado por la Ley 62 de 1985) como factores a tener en cuenta para la liquidación de la prestación.

14. Así las cosas, estableció que dichos factores no podían ser objeto de la base de liquidación de la pensión de la actora, tal y como lo expresaron los actos acusados. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

15. Las partes no presentaron alegatos de cierre y el Ministerio público se abstuvo de pronunciarse en la etapa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico

16. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

17. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto.

2.2. Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

18. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.»

19. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.»

20. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones

(…).» docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

21. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…).»

22. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»

23. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3. Del caso concreto

24. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos.

25. Al respecto, vale la pena señalar que el FOMAG – Fondo Educativo Regional de Santander, mediante la Resolución 7128 del 23 de mayo de 19964, reconoció a favor de la señora Ana Francisca Vargas de Ortiz una pensión de jubilación en cuantía de $248.977,13 a partir del 13 de septiembre de 1995, conforme a la Ley

33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación o alojamiento.

26. Así mismo, que la prestación que fue reliquidada a través de las resoluciones 1478 del 1º de septiembre de 2009 y 28 de diciembre del mismo año en el sentido de incrementar la cuantía por nuevos tiempos de servicio y la inclusión de las horas extras, respectivamente.

27. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la señora Ana Francisca Vargas de Ortiz se vinculó al servicio oficial docente el 1º de febrero de 19795. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada.

28. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras correspondiente a los años 2008 y 2009, desestimando que en dicho periodo también devengó prima de navidad y prima vacacional, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 13 de febrero de 20096, expedido por el FOMAG, en donde además se señaló que solo hubo aportes sobre el sueldo básico. 4 Visible a folios 4 a 6 del expediente. 5 Según Resolución 7128 del 23 de mayo de 1996, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN», visible a folios 4 a 6 del expediente. 6 Visible a folio 13 del expediente.

29. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional de la demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

30. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la actora no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima vacacional y la prima de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

31. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Santander el 19 de abril de 2017 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. 2.4. Costas procesales

32. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

33. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el

valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

34. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

35. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por la señora Ana Francisca Vargas de Ortiz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER