CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-00304-01(4683-18)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto /

DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –

Configuración / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE

2005

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / AUXILIAR DE

SERVICIOS GENERALES – Labor subordinada / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA

DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público Se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la accionante fue contratada por la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo para desempeñarse como auxiliar de servicios generales, aseo y cocina, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor y forma de pago » con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada. Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la accionada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. (…). Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien la reclamante se vinculó a la dirección de sanidad para laborar en la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo a través de

sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, la que además se extendió por más de 6 años. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo. (…). Pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Inoperancia En lo atañedero a la no configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que como en este caso la prestación del servicio de la accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2014 , en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que, entre otras, fijó la regla de

que «[q]quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que entre la finalización del último vínculo contractual (28 de febrero de 2014) y el 15 de octubre de 2015, cuando ella presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años , por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo, como lo concluyó el a quo. RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / COMPENSACIÓN DE VACACIONES – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No incluye primas extralegales / PRIMAS EXTRALEGALES – Solo para los empleados públicos Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, correspondería compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, debería compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…). A la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de servicios generales de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, tales como primas,

bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL

CONTRATISTA DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – No constituyen un crédito a favor del interesado En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones, motivo por el que la sentencia apelada será adicionada en ese aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00304-01(4683-18)

Actor: GLORIA RUIZ SANTAMARÍA

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL

PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 11 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 89 a 96). La señora Gloria Ruiz Santamaría, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Psiquiátrico San Camilo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] acto administrativo número 2015-784 proferido el […] 15 de octubre del […] 2015, por medio del cual la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo negó la existencia de un vínculo laboral […]» con la actora.

A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de (i) «[…] todas y cada una de las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones desde el […] 7 de octubre del […] 2008 hasta el […] 28 de febrero del […] 2014, en igualdad de condiciones a las que tiene un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo como auxiliar de servicios generales que cumplía con las mismas funciones que desempeñ[ó] […]» la demandante; (ii) «[…]

diferencia salarial resultante entre los honorarios recibidos […] y el salario correspondiente a un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con la E.S.E. […] como auxiliar de servicios generales que cumpla con las mismas funciones […]»; (iii) «[…] de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones […]»; (iv) «[…] las cuotas partes que debió asumir la E.S.E. […] en los aportes que realizó […] al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales […]»; (v) «[…] un salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones desde el […] 01 de marzo del […] 2014 hasta el día en que se verifique el pago de estos»; (vi) «[…] las estampillas que […] canceló con destino a la E.S.E. […] en la [g]obernación de Santander […] para celebrar […] [los] contratos de prestación de servicios». Todo lo anterior debidamente indexado, junto con la condena en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] desde el […] 7 de octubre del […] 2008 hasta el […] 03 de febrero del […] 2014 celebró con la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo, […] contratos […] y órdenes de prestación de servicios», para el «[…] desempeño [de] funciones [en] forma continua e ininterrumpida de servicios generales de aseo en las áreas de […] hombres, […] mujeres, […] inimputables, clínica, útil, almacén, en área de programa infantil y en el área de cocina sirviendo almuerzos y llevándolos a los pacientes del hospital»; «[…] recibió órdenes[,] instrucciones[,]

directrices y condiciones de manera permanente y continua en el desarrollo de su trabajo por parte de sus superiores jerárquicos […]»; «[…] cumplió un horario de lunes a sábado de siete de la mañana a cuatro y media de la tarde, en ocasiones trabajó el domingo y los días festivos» y «[d]urante todo el tiempo […] [la] entidad le suministró todos los elementos para prestar su servicio en actividades de servicios generales y […] de cocina como: jabones, traperos, ollas y demás». Que «[l]a E.S.E. […] en su plan de cargos y asignaciones tiene creado el […] de auxiliar de servicios generales grado 11 código 470, con las funciones de contribuir al procesamiento de alimentos, procesar y distribuir dietas, realizar labores de aseo de las áreas y utensilios durante los procesos, asistir y participar a las reuniones programadas, distribuir y servir las comidas en los diferentes servicios de hospitalización [y] portar el uniforme adecuado para cada labor[,] entre otras». Dice que el 15 de octubre de 2015 solicitó de la entidad accionada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; 2 de la «Ley» (sic) 2400 de 1968; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 790 de 2002 y 21 de la Ley 909 de 2004, así como el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1, y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 111 a 117). El ente demandado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de la relación laboral, imposibilidad de hecho y de derecho, ausencia de normatividad, carácter especial de las empresas sociales del Estado y las excepciones al régimen contractual y laboral administrativo, prescripción y compensación. Asevera que «[…] los contratos se suscribieron de acuerdo a la NECESIDAD DEL SERVICIO y teniendo en cuenta la sostenibilidad financiera que permita la ejecución de lo pactado en términos de brindar una atención óptima en salud a los pacientes que ingresan a las instalaciones de la entidad hospitalaria y propender por un mejoramiento del estado físico y de salud en la población» (sic). Que «[…] los contratos establecen la autonomía, autogestión y autodeterminación de [la] contratista, para la ejecución de las actividades contratadas, no estando sometid[a] a subordinación laboral y sus derechos se 1 Sentencias C-154 de 1997 y C-614 de 2009.

limitarán, de acuerdo con la naturaleza del contrato, a exigir el cumplimiento de las obligaciones de la E.S.E. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO y al pago por la ejecución del mismo, en aplicación de lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 343 a 351). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 11 de abril de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien las funciones desarrolladas por la demandante en calidad de contratista, no son inherentes directamente al objeto [m]isional de la E.S.E. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO, como es prestar servicios de salud, las mismas s[í] contribuyen al cumplimiento de dicho objeto o fin misional, toda vez que […] [aquella] desarrollaba funciones de preparación de alimentos, el suministro de dietas y el mantenimiento y aseo de las áreas donde se encontraban los pacientes. También se puede concluir, que se trata de funciones permanentes, pues si se revisan cada uno de los contratos, desde el 7 de octubre de 2008 [hasta el] 28 de febrero de 2014, el objeto contratado requiere continuidad y permanencia en su desarrollo, esto sin contar que los mismos fueron continuos e ininterrumpidos» (sic). Que «[…] en cuanto a las condiciones en que la demandante desarrollaba sus labores como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES Y AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, se recibieron […] declaraciones […] [de] quienes son coincidentes en señalar que los contratistas cumplían el mismo horario

que el personal de planta, que existía un cargo de [a]uxiliar de [s]ervicios [g]enerales, quien desempeñaba funciones similares a los contratistas ayudantes de servicios [g]enerales. Que la contratista no tenía autonomía para desarrollar sus labores, debía ejecutarlas dentro del horario establecido. Que los elementos con los que desarrollaba la labor la demandante, eran suministrados por la entidad». Sostiene que «[…] no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando las disposiciones, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación laboral»; por lo tanto, se «[…] encuentra[n] demostrados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues tenemos que se probó la existencia del vínculo contractual, que prestó sus servicios de manera personal, que aquella prestación fue remunerada por la entidad, según los documentos que obran en el expediente, y que existió [s]ubordinación […]». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, precisa que «[…] los contratos fueron sucesivos e ininterrumpidos hasta el 28 de febrero de 2014, lo que significa que es a partir de ésta [sic] última fecha que se cuentan los tres (3) años para presentar la reclamación, es decir hasta el 28 de febrero de 2017. En el presente caso la petición fue presentada el 15 de octubre de 2015, por lo tanto en [este] […] caso no opera […]». En consecuencia, declaró la nulidad del oficio 2015-784 de 15 de octubre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, únicamente ordenó a la

accionada pagar «[…] las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia, por el período comprendido [desde el] 7 de octubre de 2008 [hasta el] 28 de febrero de 2014, conforme a los contratos que obran en el expediente, salvo los cortes períodos de tiempo de interrupciones […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 356 a 365). Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[d]l contenido de los testimonios y de las pruebas aportadas, no se logró demostrar la SUBORDINACIÓN, como el elemento principal, de los tres […] esenciales, que generaría la supuesta relación laboral, la cual no se demostró […]» (sic). Que «[…] no existió relación laboral alguna, si se tiene en cuenta que [la actora] […] contaba con la completa autonomía e independencia para desarrollar las actividades para la[s] cuales fue contratada, siendo las actividades realizadas, en virtud de lo estrictamente concertado y establecido en la minuta contractual; así mismo, no cumplía horario, toda vez que no existe dicha estipulación en los contratos […] suscritos […] sino que se coordinaba la ejecución del objeto contractual, según las necesidades del lugar en el que ejecutaba las actividades, y los honorarios cancelados […] son consecuencia del valor pactado dentro del contrato como contraprestación por los servicios prestados […] y tampoco se configura la prestación del servicio intuito personae, porque las actividades asignadas […] podían ser desarrolladas por otra persona […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de julio de 2018 (f. 370) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 375), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 381), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de servicios generales, aseo y cocina, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua

dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los

términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien 3 M. P. Hernando Herrera Vergara. celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la

norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;

temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las

personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen

reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado