CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18)-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / DOCENTE

OFICIAL / SANCIÓN MORATORIA COMPUTO / SANCIÓN MORATORIA INDEXACIÓN / SANCIÓN MORATORIA INTERESES De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [E]l medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho. […] A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías […] En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías ni sanciones, como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.

[…] [L]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. […]» […] [M]ientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse (…) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y (…) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. […] No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización,

sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (…) hasta la ejecutoria de la sentencia FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18)

Actor: AURORA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DEL

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA. DOCENTE ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2015RE3329 del 15 (sic) de diciembre de 2015 que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se reconozca y pague la

sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

3. Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria.

4. Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas de acuerdo con lo estipulado en el artículo 188 ibídem y 365 y 366 del CGP.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 3 a 24. prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso en folio 91 y en el CD obrante en folio 89, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] Se señala que, en la contestación de la demanda se propuso la excepción de Falta de legitimación en la causa por Pasiva, sin embargo, al revisar su fundamento se advierte que no existen razones para que la Nación – Ministerio de Educación intervenga como parte accionada es este proceso, frente a lo cual se considera que, teniendo en cuenta que dicha entidad no integra la parte demandada en este caso, no hay lugar a desatar los argumentos esgrimidos en relación con su legitimación. Precisándose, que su mención en al auto admisorio de la demanda solo se hace para efectos de estructurar el centro de imputación con el fin de accionar en contra del FOMAG. Así mismo se formuló la de integración del litisconsorte. I. La Fiduprevisora S.A. en razón a que, a través de contrato de fiducia mercantil, se le entregó la administración de una cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, se le atribuye la calidad de vocera del mismo, y es la principal responsable de garantizar totalmente la administración de este patrimonio, y II. A la entidad territorial como responsable de la administración del personal docente, quien además fue la

que profirió el acto administrativo aquí demandado. Al respecto se considera que esta excepción no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

1. De la vinculación de la Fiduprevisora S.A., estando las funciones de esta entidad limitadas a la administración de los recursos del FOMAG y a la celebración de nuevos contratos fiduciarios, es claro que no tiene ninguna competencia, ni facultad para decidir o disponer sobre los derechos de las personas afiliadas a dicho Fondo, razón por la que no tiene injerencia respecto de las pretensiones incoadas en la demanda que nos ocupa, por lo que no es procedente su vinculación en este asunto, precisándose que, la aprobación que la Fiduprevisora S.A. hace del reconocimiento de las prestaciones sociales que efectúa el FOMAG a los docentes, constituye una 3 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. actuación administrativa que no está relacionada directamente con el derecho reconocido.

2. De la vinculación de la entidad territorial que expidió el acto administrativo acusado: al respecto se señala que, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en quien recae la competencia para pronunciarse frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria aquí reclamada por la accionante, aun cuando el acto acusado esté suscrito por la Secretaría de Educación del Municipio de

Bucaramanga, pues ésta interviene en el ejercicio de las funciones conferidas por la Ley 91 de 1989 y 962 de 2005, es decir, a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no por cuenta propia, por lo que tampoco hay lugar a vincularla ni como parte ni como tercero en el asunto. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite en folios 91 vto. y 92 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] El litigio quedó orientado a determinar, si: 1. ¿Le asiste derecho a la señora Aurora del Carmen Rojas a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción moratoria a que cree tener derecho por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, al amparo de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006?

2. O si, por el contrario, no es procedente reconocer la sanción moratoria reclamada por la accionante, en la medida en que, al estar afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su régimen de cesantías está gobernado por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario, no siendo aplicable ningún otro régimen de cesantías como el establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

3. Finalmente, si en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, no es procedente la indexación de la cuantía de la sanción a reconocer, como lo señala la entidad accionada, y si hay lugar a declarar la prescripción de periodos moratorios. […]»

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia oral el 7 de diciembre de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Hizo algunas precisiones normativas y jurisprudenciales sobre la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías para luego señalar que, la demandante elevó el 18 de julio de 2013 solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas mediante Resolución 1861 del 10 5 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Folios 92 vto. a 96 y CD folio 89. de diciembre de 2013, modificada por Resolución 0544 del 4 de abril de 2014, cuyo pago fue efectuado el 10 de julio de 2015. Indicó que la demandante el 19 de noviembre de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, petición que fue resuelta negativamente mediante acto administrativo 2015RE3329 del 15 (sic) de diciembre de 2015. Afirmó que la solicitud de liquidación de cesantías se elevó el 18 de julio de 2013, por lo que los 15 días hábiles siguientes para proferir el respectivo acto administrativo vencieron el 1.º de agosto de 2013, más 10 días que corresponden

a la ejecutoria que transcurrieron hasta el 16 de agosto de 2013, y a partir del día siguiente la administración contaba con 45 días para realizar el pago de las cesantías definitivas, siendo el 22 de octubre de 2013 el último día que tenía para tal efecto, en consecuencia la mora se presentó desde el 23 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, toda vez que el pago se verificó el 10 de julio de 2015. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró la nulidad del acto administrativo 2015RE3329 del 15 (sic) de diciembre de 2015; iii.) Condenó a la demandada al pago de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de 1 día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago, esto es, desde el 23 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, precisó que la suma que resulte se ajustará en aplicación de la fórmula del Consejo de Estado iv.) Declaró no próspera la excepción de prescripción; y, vi.) Condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN7

La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y para el efecto fundamentó, que si bien la demandante solicita la moratoria del derecho generado a partir de la solicitud realizada a la administración para el reconocimiento de una cesantía parcial (sic), la Ley 1071 de 2006 indica que el derecho se exige a partir que la resolución que ordena el pago,

quede en firme. Consideró que en virtud de la Ley 1769 del 2015 en su artículo 89, lo que corresponde al fondo es la cancelación de intereses, caso contrario es la sanción moratoria a la que se condenó. Precisó que la Ley 91 de 1989, constituye el régimen legal especial de los docentes, allí se encuentran todos los derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones que ésta contempla, por eso frente al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo, corresponde acudir al trámite especial regulado por esta ley y su decreto reglamentario, por lo que mal podría aplicarse el régimen previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que difiere del procedimiento especial de los docentes. Explicó que en lo que tiene que ver con la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción, concederlos equivale a una doble sanción, primero por actos que no se han realizado y segundo, porque atenta contra el patrimonio estatal. 7 Folios 97 a 108. Indicó que debe declararse la prescripción de cualquier derecho reclamado que supere los 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible. Expuso que el Ministerio de Educación Nacional no presta el servicio educativo, no administra plantas de personal docentes, y por ende, no es empleador de los docentes adscritos a las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales, además el hecho de que en tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento para el reconocimiento y pago de esta obligación, por ley se

encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y de la sociedad fiduciaria administradora, siendo la última quien paga con recursos del fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclaman los docentes afiliados al FOMAG, bien sea por vía administrativa o contenciosa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada8: Reiteró varios de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y además planteó que la parte demandante pretende imputar responsabilidad a la entidad respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, el cual se realiza solo cuando existe disponibilidad presupuestal, exigencia legal que encuentra sustento en la Constitución Política, en la ley y en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en consideración a que se trata de dineros públicos que deben ser cancelados a través del procedimiento señalado en la ley.

Parte demandante: Según la constancia secretarial visible en folio 150, la parte demandante radicó de manera extemporánea el escrito de alegatos.

El Ministerio Público: Guardó silencio9.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿A la señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, contemplado en la Ley 1071 de 2006?

En caso afirmativo, se deberá resolver: 2. ¿La señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías definitivas? 8 Folios 134 a 144. 9 Según lo indica el secretario de la sección en informe obrante a folio 150. 3. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el caso de la docente Aurora del Carmen Rojas Álvarez? 4. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 5. ¿Hay lugar a los ajustes de valor frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? Precisiones procesales sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Antes de abordar el estudio de los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se harán algunas precisiones procesales sobre el tema de la sanción moratoria. - Obligatoriedad de solicitar a la administración el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Luego, la forma de reclamar el derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho. En este punto es importante citar la sentencia de unificación10 que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema. En aquella oportunidad se precisó: « […] Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-2331-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador. Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar

el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción. - Agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial para reclamar judicialmente la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. El artículo 161 numeral 1 del CPACA regula como requisito previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial cuando se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables. «Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho,

reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.[…]» Para el caso de la sanción moratoria con ocasión del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, deberá sostenerse en esta ocasión, que por su carácter sancionatorio no se trata de un derecho propiamente laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador. Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, donde se abordó la naturaleza de esta penalidad, al respecto: «[…] De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: «La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.11»

182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. […]» (Negritas del texto original). 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06) del

06/03/2008. En atención a los anteriores planteamientos, como el propósito de la sanción moratoria es procurar el pago oportuno de la prestación social y bajo esta óptica, no ostenta la raigambre de derecho cierto e indiscutible en los términos del artículo 53 de la Constitución Política; lo que permite afirmar que en tratándose de asuntos como la sanción moratoria, al no ser derechos laborales mínimos, sí pueden ser objeto de conciliación. Con los argumentos precedentes se rectifica la posición adoptada por esta subsección en auto del 7 de noviembre de 201812, en el sentido que se requiere la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar cuando se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, dado que sí constituye un asunto conciliable13. Primer problema jurídico. ¿A la señora Aurora del Carmen Rojas Álvarez, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? La subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como pasa a explicarse: Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FNPSM, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación

Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago. Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por cancelación tardío. Sentencia de unificación Consejo de Estado. La sección segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201814, sobre el tema en la cual fijó las siguientes reglas: «[…] PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto del 7 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-42-000-2014-03487-01 (5139-2016) demandante: Luz Marina Flórez González. 13 Artículo 161 numeral 1 Ley 1437 de 2011 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis

Ospina Cardona.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, té