CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-00478-01(0439-20)

PENSIÓN - Compatibilidad / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOProhibición / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS DOCENTES - Incompatible con la pensión de jubilación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación No es posible acceder a dos asignaciones provenientes del tesoro público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. (..) Tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación, de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente. (…) La decisión de la administración de negar al actor el derecho de continuar percibiendo la pensión vitalicia de jubilación, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones, por lo que no hay lugar a referirse a un derecho adquirido, pues precisamente, el docente, durante los años en que cotizó, lo hizo, no con el ánimo o la pretensión de recibir simultáneamente el reconocimiento de una pensión de invalidez y una de jubilación para enriquecerse, comoquiera que ambas, lo que procuran, es salvaguardar a la persona frente a un riesgo común, esto es, la pérdida de capacidad laboral, bien sea por una enfermedad, un accidente que haya disminuido sus capacidades laborales, o por efectos comunes de la vejez.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00478-01(0439-20)

Actor: JAIRO MEZA PIEDRAHITA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

Referencia: TEMA: INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 01 de octubre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander1 negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2

El señor JAIRO MEZA PIEDRAHITA, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO3, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a) Oficio No. 404 del 18 de enero de 2016, según radicado 20160170031471 expedido por la entidad demandada que negó continuar pagando la pensión de jubilación reconocida al actor mediante la Resolución No. 2285 del 04 de octubre de 2010. b) Resolución No. 1468 del 30 de septiembre de 2013 por la cual se declaró la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, aclarada por la Resolución 1942 del 13 de diciembre de 2013, en el sentido de aceptar la renuncia a la pensión de jubilación presentada por el demandante. (ii). En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al FOMAG, lo siguiente: a) Continuar pagando la pensión de jubilación de manera simultánea y compatible con la pensión de invalidez. 1 Magistrado ponente: Julio Edisson Ramos Salazar. 2 Folios 49-81. 3 En adelante FOMAG b) Pagar la mesada adicional del mes de junio c) Reconocer y pagar las mesadas atrasadas. d) Reconocer la indexación de la primera mesada pensional. e) Reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. f) Reconocer y pagar los sumas adeudadas, de manera indexada, según el IPC de conformidad con el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. g) Reconocer y pagar los intereses moratorios en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Jairo Meza Piedrahita trabajó como docente estatal durante más de 20

años y adquirió el derecho a la pensión de jubilación a partir del 19 de junio de 2010, la cual fue reconocida mediante la Resolución No. 2285 del 04 de octubre de 2010, y reliquidada mediante Resolución No. 0163 del 27 de enero de 2015. (ii). El actor sufrió incapacidad médica de origen profesional, que le generó la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 96%. (iii). El demandante fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 0984 del 09 de julio de 2013. (iv). Posteriormente, mediante Resolución No. 1468 del 30 de septiembre de 2013, la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue aclarada por Resolución No. 1942 del 13 de diciembre de 2013, que dejó sin efectos, a partir del 07 de julio de 2013, la pensión de jubilación reconocida por Resolución No. 2285 del04 de octubre de 2010. (v). Mediante Oficio 404 del 18 de enero de 2016 la entidad demandada se negó a continuar pagando la pensión de jubilación reconocida por la Resolución No. 2285 del 04 de octubre de 2010. 1.3. Normas violadas y concepto de violación4 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 95, 121, 128,

150, 209 y 230.

De orden legal: artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 71 de 1988; 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; 13, 141 y 279 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 700 de 2001; Ley 776 de 2002; 16 de la Ley 793 de 2003; Ley 797 de 2003; 91 de la Ley 812 de 2003; 56 de la Ley 962 de 2005; Ley 1151 de 2007; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Ley 1450 de 2011; Ley 1512 de 2012, y artículo 138 de la Ley 1753 de 2015.

Al desarrollar el concepto de la violación refiere que la pensión de invalidez es uno de los derechos que se derivan de una contingencia de riesgo laboral. En este caso, el empleador asegura a través de la ARP que haya escogido, un evento incierto, un siniestro que puede o no ocurrir. Regularmente esta protección se contrata a través de un seguro pagado por el empleador. Por otro lado, adujo que la vejez no es un riesgo, es un proceso natural al cual se llega como requisito para acceder a la pensión, demostrando, además, haber cotizado el tiempo o las semanas exigidas. A su vez, el trabajador aporta para la financiación de la pensión. El empleador no cotiza para riesgos profesionales, siendo una obligación exclusiva del empleador. Expresó que la compatibilidad entre pensiones o cualquier clase de remuneración existe para los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, como una excepción a la prohibición contenida en la primera parte del artículo 128 de la Carta Política.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 por medio de apoderado presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados y, como 4 Folios 9-15. 5 Folios 104-120 consecuencia, al restablecimiento de los derechos reclamados por carecer de fundamentos fácticos y legales.

Expresó que la pensión de invalidez se entiende causada cuando concurren los preceptos consagrados en la normatividad vigente. Así mismo, efectuó un recuento normativo respecto de la pensión de invalidez por riesgo común y señaló que el Decreto 691 de 1994 hace relación a la vinculación de los servidores públicos al sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993, y especifica cuáles son los factores base de cotización para las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de: (i) vinculación del litisconsorte; (ii) falta de legitimidad por pasiva; (iii) prescripción y (iv) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL6

El 01 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander celebró audiencia inicial en la que resolvió: (i) declarar saneado el proceso (ii) no probadas las excepciones propuestas; (iii) fijó el litigio, como se transcribe a continuación: «(i) si el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es compatible

con la con la pensión de invalidez para los docentes y (ii) si el demandante en tal calidad tiene derecho a que se le reconozcan y pague de manera simultánea la pensión de invalidez y la pensión de jubilación por vejez (…).»7 De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar las pruebas solicitadas por las por las partes, y (vi) correr traslado para alegar a las partes.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 01 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, expuso las siguientes razones: 6 Folios 144-145 7 Folio 132. 8 Cd a folio 146. (i) Refirió que la Constitución Política contempla la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de dos asignaciones que provengan del tesoro público. Esta limitación también se encuentra para las pensiones reguladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. (ii) El personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto el régimen pensional de los docentes se encuentra regulado en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en los cuales se estableció, de manera expresa, la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez. (iii). Sostuvo que, en el caso concreto, la situación del docente respecto de las normas que lo regulan, de manera literal, señalan la incompatibilidad de percibir

pensión de jubilación y pensión de invalidez, en consideración a que las mismas devienen de una misma relación laboral, se encuentran condicionadas a los aportes que se realizan a la seguridad social y tienen como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad laboral, una por llegar a la vejez, y la otra en ocasión a la invalidez. Por lo tanto, los actos demandados se encuentran conforme a derecho. (iv). Así mismo, aclaró que en el presente caso, si bien se reconocieron las dos pensiones, la más favorable al demandante es la pensión de invalidez pues la cuantía es superior. (v). En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costar a la parte vencida.

5. RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con base los siguientes argumentos: (i). En primer lugar, citó algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que se considera que la pensión de jubilación y la pensión de invalidez “cubren contingencias distintas, tiene reglamentación diferente; los 9 Folios 285-295. recursos con que se pagan, tienen fuentes de financiación autónomas; y, se cotiza separadamente para cada riesgo”. Así las cosas, afirmó que no es cierto que el docente que adquiere el derecho a la pensión de jubilación pierda la capacidad laboral, ya que puede continuar laborando y percibiendo de manera simultánea la pensión de jubilación, de conformidad con las excepciones constitucionales y legales señaladas en el inciso

primero del artículo 128 de la Carta Política, y el artículo 279 de la Ley 100 de

1993. En tal sentido, el docente que adquiere el derecho a la pensión de jubilación no pierde su capacidad laboral, y si se retira del servicio está habilitado para acceder a cualquier cargo público o privado. En cambio, el trabajador que ha sido declarado inválido, no puede continuar trabajando.

(ii). La compatibilidad entre asignaciones provenientes del tesoro público, para el caso de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está conforme al régimen jurídico establecido en el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, por lo que todas las prestaciones de contenido económico que perciban a cargo de dicho fondo son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (iii). Los aportes para las contingencias de invalidez, vejez y muerte (IVM) son diferentes a los Riesgos Profesionales (RP), aunque para el caso de los docentes estatales, los dineros sean administrados por una sola entidad «la Fiduprevisora» que administra los recursos para el pago de todas las prestaciones sociales de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluyendo entre ellas, las pensiones ordinarias y las pensiones de invalidez por riesgos profesionales. (iv). Adujo que, “a pesar de ser administrados por una sola entidad, con cargo a los recursos destinados para financiar las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen comúnIVM, no pueden reconocerse prestaciones de contenido

económico surgidas de las contingencias denominadas riesgos profesionales o a la inversa”. (v). Refirió que conforme al artículo 132 del artículo 100 de 1993, aunque sea una sola entidad la que atienda las pensiones y los riesgos IVM y RP, está obligada a llevar cuentas separadas, lo que permite establecer con certeza la diferencia en cuanto a la fuente financiera de las pensiones respecto de los riesgos referidos.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, como se desprende del informe secretarial obrante a folio 196 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Competencia del juez en segunda instancia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 32813 del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del 10 Índice 13 y 14 de SAMAI 11«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente.

3. Problema Jurídico.

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por el demandante le corresponde a la Sala definir en esta instancia si ¿la pensión de

invalidez devengada por el señor Jairo Meza Piedrahita en calidad de docente afiliado al FOMAG es compatible con la pensión de jubilación? Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) análisis del caso en concreto.

4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 4.1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público.

Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las

normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»14 En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del tesoro público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. 4.2. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado15 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: « a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por

tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se 14 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 15Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado

previos los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados

de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el FONPREMAG, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la

liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que

están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de

los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4.3. La pensión de invalidez de los docentes y su incompatibilidad con la pensión de jubilación. En punto a la pensión de invalidez, dando aplicación a la sentencia de unificación precitada, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003

conservarían la normativa que los venía rigiendo según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1985. En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, dispuso que «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.». Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, estableció tres prestaciones destinadas a amparar al trabajador retirado definitivamente del servicio: invalidez, jubilación y vejez, las cuales, de acuerdo con su artículo 29, no pueden ser concurrentes sino alternativas, esto es, que solo puede devengarse una de ellas a la vez, como lo determina expresamente su artículo 31: «Artículo 31: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.» Ahora bien, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el anterior, en su artículo 68 estableció la cuantía de las pensiones de invalidez así: «El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el

empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» Y en su artículo 88, dispuso, igualmente, la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez en estos términos: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» En lo referente a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el consagrado en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 38 indicó que esta prestación está dirigida a cubrir la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más y, al igual que el régimen explicado en párrafos anteriores, también consagra la prohibición de recibir simultáneamente la pens