CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-00495-01(2804-18)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Causación La Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 7 de febrero de 2013 hasta el 30 de mayo del mismo año, es decir, 3 meses y 23 días, por ende, debido a que en el sub-judice el A-quo condenó al FOMAG a cancelar un periodo moratorio hasta el 31 de mayo de 2013, sin tener en cuenta que la ley prevé una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga

efectivo el pago, de manera que aquella debe correr hasta el día anterior en que se cancele la obligación, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia en ese aspecto y en su lugar, se ordenará al reconocimiento y pago de la penalidad como se señaló en precedencia. SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Incompatibilidad / PRESCRIPCIÓN TRIENAL La Subsección modificará igualmente el numeral segundo relativo al restablecimiento del derecho, en la medida que no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria, pues como se expuso, las penalidades constituyen un castigo severo a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa, tal como lo alegó la entidad demandada en el recurso de apelación. (…). Finalmente, en lo atinente a la prescripción alegada en el recurso de alzada, y teniéndose clara la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria, esto es, el 7 de febrero de 2013, esta Subsección analizará si la reclamación administrativa fue presentada dentro del término de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, encontrándose que al ser radicada la petición de la aludida penalidad el 4 de junio de 2014, se interrumpió dentro del plazo legal, pues solo había transcurrido 1 años, 3 meses, y 26 días, de modo que no hay lugar a la declaratoria de este medio exceptivo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías de docentes oficiales, ver:

Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00495-01(2804-18)

Actor: JESÚS ALBEIRO PUENTES TIRADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de

2006.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de

conformidad con la Ley 244 de 19962 modificada por la Ley 1071 de 20063.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1 En adelante FOMAG. 2«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.»

2. El señor Jesús Albeiro Puentes Tirado presentó demanda4 el 27 de abril de 20165 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6, con el objeto de solicitar que se declaren

las siguientes: 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto ficto derivado frente a la petición elevada el 4 de junio de 2014, por la cual reclamó la sanción por mora7 en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda reclamadas el 24 de octubre de 2012. b. En consecuencia de la anterior decisión y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo, a partir del vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación social aludida, hasta que se haga efectiva su cancelación. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los

intereses moratorios, así como el cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes8: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. El demandante fue vinculado como docente del departamento de Santander desde el 21 de noviembre de 1995, y el 24 de octubre de 2012 solicitó el retiro parcial de sus cesantías con destino a construcción de vivienda, por lo que mediante la Resolución 0130 de 6 de febrero de 2013, el secretario de educación departamental le autorizó el retiro de $27.606.068 por concepto de la liquidación 4 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 5 Según se observa a folio 58 del expediente. 6 En adelante, FOMAG. 7 Establecida en la Ley 1071 de 2006. 8 Folios 5 a 16 del expediente. del señalado emolumento por el periodo hasta entonces laborado, comprendido entre el 21 de noviembre de 1995 y el 30 de agosto de 2012. b. Manifestó que la entidad demandada incurrió en 433 días de mora contados a partir de la radicación de la petición de la prestación social, de modo que el término para su reconocimiento y pago finalizó el 30 de enero de 2013, pero solo se canceló hasta el 14 de abril de 2014. c. Adujo que mediante petición radicada el 4 de junio de 2014 ante el FOMAG,

solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue negada a través del acto ficto acusado. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas9: los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 a 5 de la Ley 1071 de 2006.

5. Manifestó que la finalidad del legislador, al prever un término perentorio para la liquidación de las cesantías parciales y definitivas, consistió en que la administración expidiera el correspondiente acto de liquidación y efectuara la cancelación en forma oportuna, en aras de evitar que la autoridad administrativa retardara su respuesta para evadir la acción de la justicia. 2.1.4. Contestación de la demanda.

6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG10, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que por disposición legal, las solicitudes relativas a prestaciones sociales deben ser atendidas por las secretarías de educación de las entidades territoriales y La Fiduprevisora S.A., sin que medie participación del Ministerio de Educación Nacional, en tanto no está contemplado dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento y pago de prestaciones, así como tampoco la administración de tales recursos. 9 Folios 6 a 16 del expediente. 10 F.F. 58 a 65.

7. Expuso que la penalidad establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 200611, no es procedente para el caso específico de los educadores

estatales, al no estar contemplada por la Ley 91 de 198912 y el Decreto 2831 de 200513, disposiciones especiales a través de las cuales se creó un procedimiento exclusivo para el trámite de los emolumentos prestacionales de los la afiliados al FOMAG, de manera que en virtud del principio de interpretación restrictiva de la norma, no es posible extender la aplicación de una sanción prevista en una norma general a un régimen especial que no lo contempló en sus disposiciones.

8. Propuso como excepciones las que denominó: i) no comprender la demanda todos los litisconsorcios necesarios, en tanto es la entidad territorial la que por mandato de la ley interviene en el acto de reconocimiento de la prestación aludida y además es la que administra, conserva y certifica los antecedentes administrativos del docente; ii) falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto acusado fue expedido por la secretaría de educación territorial, en tanto «la reclamación se elevó fue ante la Secretaría de Educción Territorial a cuya planta pertenece el docente y no ante el Fondo de Prestaciones Bogotá»14; y iii) prescripción de cualquier derecho laboral frente al cual haya operado este fenómeno.

2.1.5. Audiencia Inicial.

9. El Tribunal Administrativo Santander en la audiencia inicial realizada el 11 de mayo de 201715, declaró no probada la excepción de falta de legitimación propuesta por la entidad demandada, al sostener que por mandato legal, el FOMAG es el competente para «responder por la sanción que se causa por el pago tardío de las cesantías que haya reconocido», y fijó el litigio a folio 92 en los siguientes

términos: «[…] Para la parte actora Jesús Albeiro Puentes Tirado, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, invocando como título jurídico las Leyes 224/95 y 1071/06, causada, porque según estas normas, dice, el término legal para el pago de sus cesantías venció el 30/enero/2013 y se hizo hasta el 14/abril/2014. Para la parte demandada, el pago de las cesantías parciales de los 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 12«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 13 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 14 Folio 64 del expediente. 15 Folios 91 y 92 del expediente. docentes oficiales, como es el caso del aquí actor, no está sujeto a los términos previstos en las Leyes 244/95 y 1071/06, sino al procedimiento especial establecido en la Ley 962 de 2005 y el Decreto reglamentario 2831 del mismo año, que consagra unos términos más laxos para el pago de las cesantías de los docentes afiliados a ese Fondo. Considera, además, que ese pago no lo hizo en su momento porque está

sujeto a la existencia de disponibilidad presupuestal y al orden de turno de atención de la solicitud, según lo dispone el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. Finalmente, sostiene que en caso de acreditarse una mora, debe aplicarse el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 que contempla un término máximo para pagar distinto, y un interés corriente en caso de mora, no un día de salario por cada día de mora. […]»

III. SENTENCIA APELADA.

10. El Tribunal Administrativo de Santander mediante fallo del 30 de noviembre de 201716, declaró la nulidad del acto ficto negativo acusado y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG reconocer y pagar a favor del actor «la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, suma que deberá ser indexada […] en aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011», condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso, y declaró no probada la excepción de prescripción.

11. El a quo consideró que de acuerdo con la Sentencia SU 336/17 de la Corte Constitucional y el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado17, los docentes afiliados al FOMAG son titulares de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y frente al argumento de la procedencia de los intereses corrientes en virtud del artículo 89 de la Ley 1769 de 201518, sostuvo que el señalado canon fue declarado inexequible por el máximo tribunal constitucional a

través de la sentencia C-486/16, con efectos retroactivos, señalándose en la parte resolutiva que se aplicarían los términos de la citada Ley 1071.

12. Con base en lo anterior, el tribunal de instancia señaló que la petición de reconocimiento de las cesantías parciales fue radicada el 24 de octubre de 2012, de modo que el término de los 70 días hábiles (15 para el reconocimiento, 10 de la ejecutoria del acto y 15 para el pago), venció el 6 de febrero de 2013, y debido a que de las pruebas aportadas se demostró que la cancelación efectiva se realizó 16 Folios 111 a 117 del expediente. 17 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección. Sentencia del 8 de junio de 2017. Rad. 4373-14.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016» el 31 de mayo de 2013, precisó que se causaron 84 días de mora, desde el 7 de febrero al 31 de mayo de 2013, liquidable con el salario de esta anualidad.

13. Por último, indicó que conforme al artículo 187 del CPACA, toda condena proferida por esta jurisdicción debe actualizarse con base en el IPC, aunado a que si bien la Corte Constitucional mediante la sentencia C-448/96 se opone a la actualización de las cesantías, no indicó lo mismo respecto de la sanción moratoria, por lo que dispuso la procedencia del ajuste hasta la fecha de ejecutoria

de la sentencia.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

14. La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional en calidad de apelante único19, solicitó se revoque el fallo proferido en primera instancia, al insistir en que en virtud de la Ley 1769 de 201520, a la entidad le corresponde es la cancelación de intereses y no la sanción moratoria a la cual se le condenó al FOMAG.

15. Arguyó que la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el citado fondo, constituye el régimen especial de los docentes del sector oficial, que previó «[…] todos aquellos derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones que esta contempla, por eso frente al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG corresponde acudir al trámite especial regulado tanto en esta ley como por su decreto reglamentario», esto es, el Decreto 2831 de 200521; disposiciones que excluyen a los beneficiarios de este régimen de normas generales tales como las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006, según lo sostenido por la Corte Constitucional22.

16. En cuanto a la indexación de la penalidad, arguyó que ello equivale a condenar al fondo del magisterio al «[…] pago de una doble sanción: primero por actos 19 F.F. 122 a 133. 20 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016»

21 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 22 Al respecto citó: Sentencias C-461/95, C-O80/99, C-956/01, C-835/02, C-1032/02 Y C-491/03. que no ha realizado y segundo, porque la indexación de una sanción atenta contra el patrimonio estatal, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional23».

17. Arguyó que a la Nación se le atribuyó la competencia de «[…] ser ente rector de las políticas educativas para la prestación del servicio público esencial», pero no es el ente empleador de los docentes adscritos a las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales y tampoco expidió el acto administrativo acusado; máxime si se tiene en cuenta que el FOMAG carece de personería jurídica y sus recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A, razón por la cual, todo gasto que afecte su presupuesto debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.

18. Finalmente, solicitó la declaratoria de la prescripción extintiva de aquellos derechos que no se reclamaran dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

19. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación24; el demandante indicó que de acuerdo con la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la

Sección Segunda de esta Corporación, a los docentes estatales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, conforme a la cual, igualmente procede la actualización de la condena conforme al artículo 187 del CPACA, agregó que la norma que debe aplicarse en cuanto a la prescripción es el artículo 2536 del Código Civil25, que establece un plazo de 10 años, al no existir una norma especial26; y el Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 23 La parte demandada citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 19 de septiembre de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 24 F.F. 161 a 172. 25 «[…] La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. » 26 F.F. 179 a 182.

20. Encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado a derecho, se planteará el problema jurídico a resolver.

21. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandada en calidad de apelante único, le correspondería en principio a la Sala establecer si a los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 198927 y el Decreto 2831 de 200528, se les excluye de los términos previstos para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales en las Leyes 244 de 199529 y 1071 de 200630 y la consecuente sanción moratoria, si no fuera porque este problema ya fue solucionado por la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201831, consideró lo siguiente: « De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política32, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente. Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.

79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de

la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del 27« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 28 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 29 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 30 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 31 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 32 «Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.» orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado.

80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para

determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales33, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la

implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

22. Por lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación, estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las

cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley34 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de 33 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 34 Artículos 68 y 69 CPACA. reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.»

23. Establecido lo anterior, la Sala analizará la situación fáctica del actor, a efectos de establecer si se configuró la aludida penalidad por el reconocimiento tardío de

las cesantías parciales. Caso concreto.

24. La entidad demandada en calidad de apelante único, adujo que se deben desestimar las pretensiones de la demanda, debido a que el actor en virtud de su calidad de docente pertenece al régimen especial que prevé la Ley 91 de 198935, frente a lo cual, como ya se expuso, la Sección Segunda por medio de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, unificó su jurisprudencia para establecer que a los docentes del sector oficial les resulta aplicable tanto los términos para el reconocimiento de la cesantías como la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199536 modificada por la Ley 1071 de

200637.

25. En consecuencia, para esta Sala de decisión no es de recibo el argumento relativo a que en virtud de la Ley 1769 de 201538, a la entidad le corresponde es la cancelación de intereses y no la sanción moratoria, toda vez que el artículo 89 ibídem que previó la causación de «intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada»39, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-486/1640, al considerar que se trataba de una medida regresiva frente al goce de un derecho efectivo como es el pago de las cesantías en el marco de una ley anual de presupuesto, y que conllevaría a la cancelación tardía de la prestación social, considerándose entonces que en caso de incumplimiento del empleador debían reconocerse la aludida penalidad conforme al artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

35 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 36 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 37 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 38 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016» 39 El citado artículo fue demandado en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, al considerar que excedía los límites impuestos para el desarrollo de una ley presupuestal y vulneraba los artículos 13, 53, 123, 151, 158 y 169 de la Constitución Política. 40 M.P. María Victoria Calle Correa.

26. Por consiguiente, se procederá a analizar la situación fáctica del actor, en aras de establecer si en el caso concreto se causó la aludida penalidad. Al respecto, el acervo probatorio aportado al proceso es el siguiente: 26.1 Copia auténtica de la Resolución 0130 de 6 de febrero de 201341, proferida por el secretario de educación departamental de Santander, en virtud de la solicitud radicada el 24 de octubre de 2012, por la cual se le autorizó el retiro de la suma de $27.606.068, por concepto de liquidación parcial de cesantías con

destino a construcción de vivienda, por el período laborado 21 de noviembre de 1995 al 30 de agosto de 2012, como docente de vinculación departamental del plantel Colegio Integrado Agropecuario Santa Rita del municipio de El Guacamayo. La anterior resolución le fue notificada personalmente al titular el 11 de febrero de 2013, como consta al reverso del folio 29 del expediente. 26.2 Copia de una transacción bancaria «aviso de retiro en cuenta» del BBVA, con fecha 14 de abril de 2014, por valor de $38.000.00042. 26.3 En virtud de la prueba decretada de oficio por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial del 11 de mayo de 2017, se allegó al proceso copia del oficio 20170820631721 del 31 del mismo mes y año, expedido por la coordinadora de gestión social del FOMAG, en el que informó que el valor reconocido mediante el anterior acto administrativo en cuantía de $27.606.068 quedó a disposición del actor en el Banco BBVA a partir del 31 de mayo de 201343, por lo que es claro que esta constituye la fecha de pago efectiva de las cesantías parciales reconocidas. 26.4 Copia de la petición elevada por el demandante el 4 de junio de 201444, ante el FOMAG, en la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución 0130 de 6 de febrero de 2013, frente a la cual se originó el acto ficto presunto cuya nulidad se pretende.

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