CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-00632-01(4892-17)-2018

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DOCENTE - Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 Los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / LEY 6 DE 1945 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2001/ LEY 344 DE

1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00632-01(4892-17)

Actor: LUZ MARELVY PARRA PARRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER Asunto: Docente – régimen anualizado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 26 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la señora Luz Marelvy Parra Parra presentó demanda el 15 de junio de 20162 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, y el departamento de Santander.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0558 del 18 de abril de 2016, por la cual, la secretaria de educación de Santander le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales bajo el sistema anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades

demandadas reconocer las cesantías parciales de manera retroactiva y la diferencia resultante de la reliquidación del emolumento. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y la indexación de la condena, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes4: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. La demandante manifestó que labora al servicio docente del departamento de Santander desde el 1º de marzo de 1996; y el 10 de marzo de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda. b. Señaló que mediante la Resolución 0558 del 10 de abril de 2016, la secretaria de educación de Santander, le reconoció la suma de $23.975.142 por concepto de 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 35 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. 4 Folio 18. la prestación social, la cual liquidó conforme al sistema anualizado, pese a que de acuerdo a la fecha de ingreso era beneficiaria del régimen retroactivo. El anterior acto administrativo le fue notificado personalmente el 25 de abril de 2016. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5:

• Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. - Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998.

5. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció el mandato legal que garantiza el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los especiales, ya que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, la ley y los decretos reglamentarios señalados previeron que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales) vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan la retroactividad de sus cesantías, pese a la afiliación al FOMAG.

6. Manifestó que el acto acusado adolece de falsa motivación, bajo el argumento que por mandato del artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del

Estado podrá ejercer funciones distintas de las atribuidas en la norma superior y la ley, cuyas disposiciones fueron desconocidas por las entidades demandadas, por cuanto el régimen de cesantías anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19966, solo es aplicable a quienes ingresaron a los órganos del Estado a partir 5 Folios 18 a 31 del expediente. 6 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; del 31 de diciembre de 1996, como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado7. 2.4. Contestación de la demanda.

7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG8 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 91 de 19899 creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación, cuya administración de los recursos le corresponde a la Fiduprevisora S.A. y por disposición legal, está dotada de la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, en tanto el

patrimonio autónomo carece de personería jurídica para ser parte en un proceso.

8. En cuanto al régimen de cesantías de la actora, sostuvo que debido a la vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, el sistema que rige su situación jurídica es el de liquidación anual y sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses sobre el acumulado de la prestación social a 31 de diciembre de cada año, conforme a las normas vigentes para los empleados del orden nacional.

9. Propuso como excepciones, las que denominó: i) integración del contradictorio y falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la función de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial se trasladó a los entes territoriales, por mandato constitucional10 desarrollado por las Leyes 60 de 199311 y 715 de 200112; y ii) prescripción de los derechos laborales que no fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

10. El departamento de Santander13 propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que las prestaciones sociales de los docentes están a b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 7 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 200304095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia del 10 de febrero de 2011. Rad. 2006-01365 (0088-2010). C.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 2000-505. C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez. 8 Folios 47 - 53 del expediente. 9 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 10 Artículo 356 de la Constitución Política. 11 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 12 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 13 FF. 73 - 82. cargo del FOMAG, por lo que si bien el secretario de educación de la entidad territorial debe contribuir en el trámite y elaborar el proyecto de acto administrativo, lo hace previa aprobación del ente administrador del fondo, pues de lo contrario acaecerá de efectos legales, razón por la cual, no constituye una decisión autónoma de la autoridad que suscribe la resolución, tal como lo ha considerado el Tribunal Administrativo de Santander14. 2.5. Audiencia Inicial con fallo.

11. El Tribunal Administrativo de Santander en audiencia inicial celebrada el 26 de

julio de 201715, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Santander y fijó los siguientes problemas jurídicos: «[…] establecer si es procedente el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas y cuáles son los factores que se deben tener en cuenta – Si le asiste el derecho a la demandante a que le reconozcan, reliquiden y paguen las cesantías de manera retroactiva – Si a título de restablecimiento del derecho, hay lugar al reconocimiento y pago de las diferencias que resulten como consecuencia de la reliquidación de las cesantías de la demandante. – Si hay lugar a declarar algún tipo de prescripción»

12. De conformidad con el artículo 179 del CPACA prescindió de la audiencia de pruebas, concedió la oportunidad a las partes para que alegaran de conclusión y procedió a emitir el fallo por el cual se negaron las pretensiones de la demandante, al considerar que de conformidad con la Ley 91 de 198916, los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías, a diferencia de los nacionales y demás que ingresaron a partir del 1º de enero de 1990, quienes se regulan por el sistema anualizado de liquidación, sujeto al reconocimiento de intereses y sin lugar a la retroactividad; sin embargo, la Ley 60 de 199317, artículo 6º y el Decreto 196 de 199518, artículo 5, distinguieron los docentes territoriales de 14 Al respecto citó la sentencia del 10 de mayo de 2012. M.P. Milciades Rodríguez Quintero. 15 FF. 102 y 103. 16 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

17 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […] ARTICULO 6o. Administración del personal. […]El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.». 18 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. aquellos nacionales y nacionalizados, así como las nuevas vinculaciones, respeto de los cuales se aplicaría el régimen prestacional fijado en la Ley 91 de 1989.

13. En lo atinente al caso concreto, indicó que la demandante se vinculó a través del Decreto 005 del 1º de marzo de 1996 en el municipio de Guapotá y prestó sus servicios a partir de esa fecha; razón por la cual, concluyó que debido a su vinculación con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 60 de 199319, no

tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías, por lo que el FOMAG liquidó de manera correcta la aludida prestación social.

14. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante y favor de la entidad demandada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

15. La demandante manifestó su desacuerdo contra el fallo de primera instancia20, con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a la liquidación de las cesantías parciales de acuerdo con el sistema retroactivo, al considerar que en principio podría pensarse que un empleado público docente que se vincule después del 1º de enero de 1990, se le aplica la Ley 91 de 1989 que acabó con la liquidación de cesantías retroactivas y la convirtió en anualizada a través de la creación del FOMAG; sin embargo, la relación legal y reglamentaria como docente territorial, situación que la hizo beneficiario de una normatividad especial que solucionó un vacío de orden jurídico, esto es, el artículo 13 de la Ley 344 de 199621, reglamentado por el Decreto reglamentario 1582 de 199822. […] Artículo 5. Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y

cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9â del presente Decreto.». 19 12 de agosto de 1993 20 FF. 110 a 126. 21 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 22 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»

16. Sostuvo que aquellos docentes nombrados con cargo a los recursos propios de los departamentos después del año 1975 y hasta 1990, cuando se expidió la Ley 91 de 1989, conforme al artículo 1º, se les clasificó como territoriales, quienes no estaban afiliados al FOMAG, debido a que sus prestaciones sociales eran reconocidas por la entidad territorial, y en tal virtud, les era aplicable la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1160 de 194723, que establecía el sistema retroactivo de las cesantías, régimen especial que al ser un derecho adquirido que debe garantizarse, tal como lo dispuso el artículo 2º de la Ley 4 de 199224.

17. Por lo anterior, sostuvo que a la actora no le es aplicable la Ley 91 de 1989, así como tampoco la Ley 50 de 199025 que eliminó la retroactividad de dicho emolumento para dar paso a un sistema anualizado, en la medida que solo regula a los «docentes territoriales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, por disposición del citado Decreto reglamentario 1582 de 199826, sin que en modo alguno modificara el régimen de los docentes departamentales, distritales o municipales (territoriales) vinculados con anterioridad, como de manera expresa lo previó la Ley 60 de 199327.

18. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado28, el beneficio de la retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y en tal virtud, deberá

respetárseles el sistema prestacional de la respectiva entidad territorial, atendiendo igualmente el principio de confianza legítima como una regla sine qua 23 « Sobre auxilio de cesantía.» Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales, y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma Ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. 24 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […] ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;» 25 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 26 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación

con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 27 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 28 Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 2003 – 04095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. non en las actuaciones de la administración, el cual consiste en que las decisiones adoptadas por la administración respetarán el ordenamiento jurídico, así como las expectativas de un particular que actúa de buena fe, ya por mandato constitucional esta constituye una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades.

VI. CONSIDERACIONES

19. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.1. Problema jurídico.-

20. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si la señora Luz Marelvy Parra Parra, quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable la Ley 6 de 1945, que consagró el régimen de cesantías retroactiva, o si por el

contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

21. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto. 6.2 Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

22. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

23. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad

territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197529; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional30.

24. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

25. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes 29 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el

Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 30 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones

consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

26. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»31. 31 Destacado por la Sala.

27. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

28. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197532, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196833, 1848 de 196934 y 1045 de 197835, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199636, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

29. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Leyes 91 de 1989, aquellos

docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: 32 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 33 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 34 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 35 «Por el cual se fijan las reglas generales para