CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-00737-01(0246-20)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Determinación Se establece que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 9 de marzo de 1983 Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable para aquella es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo dispuso el a quo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que el fallador de primera instancia ordenó su cálculo con el 75% del promedio de la asignación básica, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por la demandante durante su último año de servicio como docente, previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985.La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional ordenado por el a quo a favor de la actora se ajustó a la regla que gobierna su liquidación, según la

cual el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-0002015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00737-01(0246-20)

Actor: MARGARITA MEJÍA CARVAJAL

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficialingreso base de liquidación - precedente de sección segunda del Consejo de Estado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la demandante, como apelante única, contra la sentencia del 30 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Margarita Mejía Carvajal demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio OFP (sin número) del 14 de junio de 2016, por medio del cual el secretario de educación del Municipio de Bucaramanga, en representación del FOMAG, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios2, este es, del 11 de febrero de 2013 al 10 del mismo mes de 2014, a partir del 17 de mayo de 2015, así como a pagar las mesadas causadas desde el momento de la causación de la prestación hasta que se profiera el acto administrativo de reconocimiento, debidamente ajustadas e indexadas, junto con los intereses

moratorios a que haya lugar y dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Hechos 1 El expediente ingresó al Despacho el 22 de julio de 2021, según informe secretarial visible a folio 182. 2 Por concepto de salario, bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad.

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. La demandante nació el 16 de mayo de 19603 y prestó sus servicios de la

siguiente manera4: Entidad Cargo Desde Hasta Entidad aportes Secretaría Docente 03-09-1983 26-01FOMAG de básica 2014 Educación secundaria Municipal de Bucaraman ga Ausencia por comisión no remunerada Secretaría Subsecretaria 15-08-2012 02-01COLPENSIONE de de despacho 2013 S Educación del Municipio de Floridablanc a Secretaría Secretaria de 03-01-2013 09-02COLPENSIONE de despacho 2014 S Educación del Municipio de Floridablanc a Total docente = 29 años, 5 meses y 5 días Total comisión no remunerada = 1 año, 5 meses y 23 días

5. A través de petición del 8 de marzo de 20165, la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, señalando que este es del

«27 de enero de 2013 al 26 de enero de 2014», la que fue negada por el secretario de educación del Municipio de Bucaramanga, en representación del FOMAG, por medio del acto acusado6. 3 Según registros civiles de nacimiento, visibles a folios 23 y 24 vuelto y cédula de ciudadanía que reposa en el archivo 1, pagina 8 del CD que contiene los antecedentes administrativos visible a folio 97. 4 Conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 15 de febrero de 2016 /Fls. 8 y 9) y la constancia laboral del 18 de marzo de 2016 (Fl. 11). 5 Visible a folios 3 a 6. 6 Visible a folio 2. Normas vulneradas y concepto de violación

6. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política, 10 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887, 1 del Decreto 1285 de 1955, 4 de la Ley 4ª de 1966, 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966, 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979, 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 6 ª de 1945, 71 de 1988, 60 de 1993 y 115 de 1994; y los Decretos 2709 , 813, 1158 y 692 de 1994, 068 de 1995 y 362 de 1996.

7. Para el efecto, considera que los actos acusados son nulos por infracción de las

normas en las que debían fundarse, pues se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que tal prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, este es, del 11 de febrero de 2013 al 10 del mismo mes de 2014, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

8. Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010

(Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, en la que se concluyó que «(…) la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.». Contestación de la demanda

9. El ente demandado se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que a la accionante se le reconocieron las cesantías conforme a las disposiciones aplicables para ello, esto es, de acuerdo al trámite establecido en el Acuerdo 34 de 1998, que a su vez modifica los Acuerdos 11 de enero de 1995 y 1º del 26 de junio de 1996.

La sentencia apelada

10. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable, así como la situación fáctica expuesta, que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, requisitos que cumple ella.

11. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que el FOMAG debía reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, efectiva a partir del día siguiente en que consolidó su estatus pensional, es decir, el 16 de mayo de 2015, en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por aquella durante su último año de servicios como docente, esto es, del 15 de agosto de 2011 al 14 de agosto de 2012 y no del 11 de febrero de 2013 al 10 del mismo mes de 2014 como se solicitó, previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, con los reajustes de ley a que haya lugar.

12. Lo anterior, en consideración a la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en

la que se estableció que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

13. Además, decreta la indexación de la primera mesada pensional respecto de la sumas devengadas por la actora entre el 15 de agosto de 2011 y el 14 de agosto de 2012 (último año de servicios como docente oficial) y actualizarlas a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación (2015), se abstiene de condenar en costas, en consideración a que no se demostró temeridad o mala fe, y ordena dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de

2011. Recurso de apelación

14. La demandante, como apelante única, recurre parcialmente la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo es acertada en cuanto declara la nulidad deprecada y el reconocimiento de la pensión de jubilación, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne a la inclusión en el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, el que estima que comprende del 11 de febrero de 2013 al 10 del mismo mes de 2014, y no con el periodo que se determinó en el fallo de primera instancia, es decir, del 15 de agosto 2011 al 14

del mismo mes de 2012. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

15. La demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, mientras que el ente accionado y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

16. En este estado, para la Sala es importante recordar que en el sub judice no se encuentra en discusión el reconocimiento de la pensión de jubilación que el a quo ordenó a favor de la actora por sus servicios como docente, toda vez que aquella, como apelante única, solo objetó la forma en que fue determinado el ingreso base de liquidación (IBL) de tal prestación. Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Sala: ¿Determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión reconocida a la demandante por sus servicios como docente en virtud de la Ley 33 de 1985?

17. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de sección segunda

18. La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20197, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8,

precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

19. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta última norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

20. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la sección segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 20109, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

21. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones

(…).» 9 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las

pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)».

22. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

23. De acuerdo con la regla precedente, la Sala establece que el ingreso base de

liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Del caso concreto

24. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión reconocida a la demandante por sus servicios como docente en virtud de la Ley 33 de 1985.

25. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los que no se encuentran en discusión, se establece que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 9 de marzo de 198310. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable para aquella es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo dispuso el a quo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

26. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que el fallador de primera

instancia ordenó su cálculo con el 75% del promedio de la asignación básica, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por la demandante durante su último año de servicio como docente, previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985.

27. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional ordenado por el a quo a favor de la actora se ajustó a la regla que gobierna su liquidación, según la cual el ingreso base de liquidación

(IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

28. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante en su condición de maestra, según el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, no se podía calcular con el año que considera aquella como su último de 10 Según formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 15 de febrero de 2016, visible a folios 8 y 9. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). servicios y en el que percibió los factores salariales que hecha de menos, toda vez que este corresponde al que se desempeñó en comisión no remunerada como secretaria de despacho de la Secretaría de Educación del Municipio de Floridablanca, periodo en el que sus funciones fueron ajenas a la docencia.

29. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER