CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-01107-01(0352-18)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ENTIDAD EMPLEADORA– Improcedencia La entidad demandada, como argumento de su recurso, manifestó que existe una estrecha relación entre la Contraloría General de la República y la UGPP, comoquiera que la llamada en garantía tenía la obligación de hacer los aportes correspondientes a favor de la demandante, lo que da lugar a la procedencia de la petición. De conformidad con lo expuesto, es claro que tanto la Contraloría General de la República como la UGPP tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor de la señora Torres; la primera, porque fue la encargada de efectuar las cotizaciones al Sistema de Pensiones y la segunda, porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía a la Contraloría General de la República para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional. Lo anterior, puesto que, de acontecer la condena de reajuste en la prestación, esta obligación recaería en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión a la demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro contra la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 24, de la Ley 100, de 1993 y el Decreto 2633 de 1994. Así las cosas, el despacho concluye que jurídicamente no

es aceptable la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al llamado en garantía, a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión de la demandante.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia del llamamiento en garantía de las entidades de previsión al empleador por el no pago de aportes cuando se pretenda la reliquidación pensional, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de septiembre de 2015, radicación:

2010-00141-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 2633 DE

1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01107-01(0352-18)

Actor: GLORIA AZUCENA TORRES MANTILLA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP Asunto: Recurso de Apelación Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 2 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual negó el llamamiento en garantía

formulado por la UGPP.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El actor interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Resolución número RDP 035459 del 31 de agosto de 2015, que le concedió su pensión de vejez; ii) RDP 052049 del 7 de diciembre 2015, y iii) RDP 053569 del 15 de diciembre de 2015, que desató el recurso de reposición y apelación, respectivamente, y confirmó en todas sus partes la anterior decisión y tales actos fueron proferidos por la UGPP.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar indexada la pensión de vejez desde que cumplió los requisitos de acuerdo a los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978 y el inciso 2º., articulo 36 Ley 100 de 1993, con los factores de salario del último semestre de servicio; ii) pagar la diferencia salarial por concepto de su pensión de vejez con respecto a lo que se ordene en la sentencia, y iii) condenar en costas. 1.1. Del llamamiento en garantía La UGPP solicitó llamar en garantía a la Contraloría General de la República en cumplimiento de las normas que rigen el Sistema de Seguridad Social y, por ser la última empleadora de la demandante1. 1 Folios 107 al 110 cuaderno principal Afirmó que existe una relación legal de esa entidad con la UGPP, porque aquella

tenía la obligación de realizar los aportes para la pensión de vejez de la actora de acuerdo a los factores salariales, según las disposiciones que rigen al empleador. Atendiendo lo anterior, manifestó que condenar a la UGPP a reconocer los valores que no aportó la llamada en garantía, afectaría gravemente su estabilidad financiera y generaría un desbalance en la financiación de las pensiones, situación que se convertiría en otra razón de prosperidad de la solicitud. 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del auto del 2 de agosto de 20172, negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP, aduciendo que independientemente de que se hayan producido los aportes o no al fondo de pensiones, en el evento de que prosperen las pretensiones de la demanda, la orden estará enfocada hacia la entidad demandada para que recupere los factores salariales sobre los que no se hizo la cotización, así como lo ha venido haciendo el despacho y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así pues, aunque el empleador no realizara los aportes pensionales como lo dispone la ley, eso no es óbice para que la administradora pensional se abstenga de elaborar la liquidación a que tiene derecho el solicitante e imponer las sanciones a que hubiere lugar a la entidad obligada. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación con el siguiente argumento: Manifestó que existe una relación directa entre la UGPP y la Contraloría General de la República, comoquiera que esta última fue la empleadora de la señora Torres

Mantilla, y le correspondía realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social, como lo determina la Ley 797 de 2003. Ese vínculo que exige la ley, no es más que la relación que tuvo la demandante con la Contraloría General de la Nación, por lo tanto, es jurídicamente procedente el llamamiento en garantía, pues la obligación de hacer los aportes, según la ley, recae sobre el empleador, que para el presente asunto omitió realizarlos. 2 Folios 147 al 148 cuaderno principal

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a este despacho, el problema jurídico consiste en determinar si procede vincular a la Contraloría General de la República, en aplicación de la figura procesal del llamamiento en garantía, por ser el último empleador de la demandante y quien debió realizar los aportes a pensión.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del llamamiento en garantía; ii) de las obligaciones del empleador en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y iii) solución al caso concreto. 2.2. Del llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del llamamiento en garantía de la siguiente manera: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la

citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […] Quiere decir lo anterior que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado. Al respecto, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: … frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.3 (Negrita fuera del texto) Igualmente, el artículo citado en su parte final señala «el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen», es decir, que de acuerdo con el artículo 19 ídem4, la entidad pública o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad.

2.3. Las obligaciones del empleador de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, dado que tal situación conlleva que cuando el empleado pierda su capacidad laboral y adquiera el estatus pensional, pueda gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y mínimo vital en la edad de vejez5. En tal sentido, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador en cuanto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.» 3 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: 4 Ley 678 de 2001. «Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en

garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Artículo

20. Procedencia del llamamiento. La entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán realizar el llamamiento hasta antes de finalizar el período probatorio. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.» 5 Corte Constitucional Sentencia T398 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.[…] Aunado a lo antedicho, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponde a los empleadores, así: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (Negrilla del Despacho).

Además, el Decreto 2633 de 1994, expedido por el presidente de la República, reguló el tema del cobro coactivo que debe adelantarse ante el empleador moroso en el pago de los aportes a pensión. En síntesis, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro respectivas y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues, como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. 2.4. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho6, y en auto posterior resolvió la solicitud de llamamiento en garantía7 el cual fue rechazado, y este fue el motivo de la apelación. La entidad demandada, como argumento de su recurso, manifestó que existe una estrecha relación entre la Contraloría General de la República y la UGPP, comoquiera que la llamada en garantía tenía la obligación de hacer los aportes correspondiente a favor de la señora Torres Mantilla, lo que da lugar a la procedencia de la petición. 6 Folio 56 cuaderno principal 7 Folios 147 al 148 cuando principal De conformidad con lo expuesto, es claro que tanto la Contraloría General de la República como la UGPP tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor de la señora Torres; la primera, porque fue la encargada de efectuar las

cotizaciones al Sistema de Pensiones y la segunda, porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía a la Contraloría General de la República para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional8. Lo anterior, puesto que, de acontecer la condena de reajuste en la prestación, esta obligación recaería en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión a la demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro contra la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 249, de la Ley 100, de 1993 y el Decreto 2633 de 199410. Así las cosas, el despacho concluye que jurídicamente no es aceptable la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al llamado en garantía, a hacerse 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., 26 de Abril de 2018 Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17) Actor: María Rosalba Zambrano Toro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 – UGPP [E]l Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la

obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra. 9 Articulo. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora

determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 10 Por el cual se reglamentan los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993. responsable por la reliquidación de la pensión de la señora Gloria Azucena Torres Mantilla. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto del 2 de agosto de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP. En mérito de lo expuesto, Resuelve Confirmar el auto del 2 de agosto de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP/