CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-01123-01(1576-18)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01123-01(1576-18)

Actor: BLANCA OTILIA CONTRERAS JEREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Blanca Otilia Contreras Jerez contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. La señora Blanca Otilia Contreras Jerez, a través de apoderado especial y en ejercicio del Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 3454 del 26 de octubre de 2015, a través del cual la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, en representación del FOMAG, le

negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales.

1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:

4. Señaló que la Secretaría de Educación del Municipio de Floridablanca, en representación del FOMAG, por prestar sus servicios como docente nacional por más de 20 años, iniciado el 5 de febrero de 1976, a través de la Resolución 1312 del 13 de abril de 2015, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.873.722 a partir del 29 de agosto de 2011, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año se servicio.

5. Informó que el 21 de octubre de 2015, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue negada por medio del Oficio 3454 del 26 de octubre de 2015, expedido por la Secretaría Municipal de Floridablanca.

1 El expediente ingresó al Despacho el 9 de noviembre de 2018, según informe secretarial visible a folio 161 del expediente. 1.3. Concepto de violación

6. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse, pues se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

7. De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones. 1.4. Contestación de la demanda

8. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación de la actora se liquidó con base en las normas que la rige, esto es, conforme a la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), la cual fue clara en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquidarían sobre los factores que hayan servido de base para calcular

los aportes a pensión, siempre y cuando estos sean de aquellos taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por la actora; interpretación, que en su sentir, propende por la sostenibilidad del sistema pensional. 1.5. La sentencia de primera instancia

9. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas, al

considerar que:

10. El régimen que le asiste a la demandante para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

11. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que dicha ley no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador; por lo tanto, en el IBL se debían tener en cuenta los factores percibidos de manera habitual y permanente como contraprestación directa

de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

12. De este modo, concluyó en la ilegalidad del acto acusado, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicio, lo percibido por concepto de asignación básica, las horas extras y las primas de navidad y vacaciones, con efectos fiscales a parir del 21 de octubre de 2012; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores. 1.6. Recursos de apelación

13. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que los factores salariales reclamados por la actora para la reliquidación de su pensión, esto es, las primas de navidad y vacacional, no se encuentran enlistadas taxativamente en el régimen de la Ley 33 de 1985 (modificado por la Ley 62 de 1985) como factores a tener en cuenta para la liquidación de la prestación.

14. Así las cosas, estableció que dichas factores no podían ser objeto de la base de liquidación de la pensión de la actora, tal y como lo expresaron los actos acusados.

15. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada en lo relativo a la prescripción de las mesadas pensionales, toda vez el a quo no evaluó en debida forma el contenido del Decreto 3135 de 1968, pues de haberlo

realizado, habría notado que sus apreciaciones respecto de la prescripción no obedecen a la realidad. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

16. Las partes presentaron alegatos de cierre, en los cuales reiteraron sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente.

17. La Agente del Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, pues de conformidad con la normativa que la regula, la actora tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que percibió de manera habitual y permanente durante su último año de servicio, estos son, las primas de navidad y vacaciones, con efectos fiscales a partir del 21 de octubre de 2012.

18. Refiriéndose a las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 27 de enero de 2017 (N.I. 2400-2014) y 23 de marzo de la misma anualidad (N.I. 2403-2014), consideró que no es procedente la condena en costas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento de los problemas Jurídicos

19. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por las partes, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

20. Sólo en caso de que la resolución del problema jurídico anterior permita que se incluya en la liquidación de la pensión los emolumentos salariales devengados en el

último año de servicio, la Sala procederá a determinar lo referente a la apelación de la demandante sobre la prescripción de las mesadas pensionales.

21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto. 2.2. Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa

aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.»

23. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.»

24. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así:

«(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).»

26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la

prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»

27. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3. Del caso concreto

28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados

por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos.

29. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 1312 del 13 abril de 20154, reconoció a favor de la señora Blanca Otilia Contreras Jerez una pensión de jubilación en cuantía de $1.873.722 a partir del 29 de agosto de 2011, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones. 4 Visible a folios 9 a 12 del expediente.

30. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la señora Blanca Otilia Contreras Jerez se vinculó al servicio oficial docente el 5 de febrero de 19765.

Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada.

31. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y la prima de vacaciones correspondiente a los años 2010 y 2011, desestimando que en dicho periodo también devengó prima de navidad, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios6 y la Resolución 2246 del 29 de abril de 2014, expedidos por el FOMAG, en donde además se observa que no hubo aportes por dicho emolumento.

32. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones

hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional de la demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

33. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima vacacional y la prima de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

34. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de noviembre de 2017 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda por las razones expuestas.

35. Ahora, como quiera que no hay lugar a la reliquidación pretendida, por sustracción de materia, no resulta necesario pronunciarse sobre la prescripción de las mesadas pensionales. 2.4. Costas procesales 5 Según Resolución 1312 del 13 de abril de 2015, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, en representación del FOMAG, visible a folios 9 a 12 del expediente. 6 Visible a folio 14 del expediente.

36. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y

ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

37. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

38. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

39. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por la señora Blanca Otilia Contreras Jerez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER