CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2016-01167-01(4863-17)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA – Extemporánea / CADUCIDAD – Término para presentar demanda / CONTEO DE LA CADUCIDAD - Cuando se demandan actos administrativos que conllevan el retiro del servicio Aunque la demandante asegura que podía hacer uso del recurso de apelación en contra de la Resolución número 000122 del 1.º de marzo de 2016 que declaró insubsistente su nombramiento, para lo cual se soportó en lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004, tal argumento no es aplicable porque el acto censurado no contiene una declaratoria de insubsistencia por calificación insatisfactoria, la cual solo procede cuando el retiro del servicio se produce respecto del empleo del que se ostenta derechos de carrera y ese no es el caso expuesto, comoquiera que la actora, al parecer, predica tales derechos respecto del cargo de Auxiliar Administrativo en Cartera código 407, mientras que la desvinculación se produjo respecto del empleo, asesor código 105, grado 01. Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 numeral 2 del CPACA, no procederá recursos contra los actos administrativos proferidos por los ministros, directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. De manera que como el acto administrativo demandando fue expedido por la gerente del general de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A E.S.P, contra él no procedían recursos. En este orden de ideas, la caducidad del medio de control comenzó a contabilizarse a partir del 2 de marzo de 2016. A su vez, la

solicitud de conciliación se radicó el 29 de junio de 2016, cuando habían transcurrido 3 meses y 27 días desde la ejecución del acto que la retiró; la audiencia se celebró el 30 de agosto de 2016 y la respectiva constancia se expidió el mismo día. Así pues, la demandante disponía de 3 días a partir de la expedición de esa constancia para presentar la demanda en ejercicio del medio de control, una vez se expidió la aludida constancia. No obstante, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 21 de septiembre de 2016, esto es, fuera del término legalmente establecido, por lo cual, su presentación fue extemporánea y se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad. Así las cosas, la señora María del Carmen Rivera Buitrago cuestionó la legalidad del acto de retiro por fuera del término legalmente establecido, razón por la que se encuentra configurada la caducidad del medio de control en los términos indicados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL d)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01167-01(4863-17)

Actor: MARÍA DEL CARMEN RIVERA BUITRAGO

Demandado: EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER

S.A. E.S.P Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 20 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora María del Carmen Rivera Buitrago, al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

1. Antecedentes

1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones La señora María del Carmen Rivera Buitrago, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la Resolución número 000122 del 1.º de marzo de 2016, por medio de la cual la gerente general de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor, código 105, grado 011, la cual empezó a regir desde su expedición. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrarla al cargo que venía desempeñando al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría; ii) pagar los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación y hasta cuando sea reincorporada al empleo; iii) pagar con intereses comerciales y moratorios la diferencia salarial de $ 1.939.068.00, causada con la Resolución número 000122 de 1.º de marzo de 20162, en atención a que la 000019 de enero de 2016, dispuso su nombramiento

con ingresos salariales de $ 6.239.068,00 por un periodo de 3 años; iv) pagar los perjuicios económicos por el despido injusto, en la suma de $ 9.100.000; por perjuicios derivados de los compromisos financieros $ 16.000.000; por los perjuicios morales causados a sus padres $ 80.000.000, y por perjuicios morales causados $ 50.000.000. 1.2. Actuación procesal. 1.2.1. Auto apelado. 1 Folio 6 Cuaderno Principal. 2 Resolución que declaró insubsistente el nombramiento al cargo que ocupaba la actora. El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del auto de 20 de enero de 20173, rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que la actora no presentó el medio de control dentro de los 4 meses siguientes al acto que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo que desempeñaba, esto es, la Resolución número 000122 de 1.º de marzo de 2016. La referida resolución fue notificada el mismo día de su expedición; por lo tanto, la demanda debía ser presentada hasta el 6 de julio de 2016, pero el término fue interrumpido con la solicitud de conciliación4 faltando 4 días para que se produjera la caducidad del medio de control. La constancia de la conciliación fallida fue expedida el 30 de agosto de 2016, por lo que el plazo para presentar la demanda fue hasta el 3 de septiembre del 2016, pero comoquiera que no era día hábil, se corrió hasta el 5 de igual mes y año. Sin embargo, la demanda se radicó el 21 de

septiembre de 2016. 1.2.2. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación5 argumentando que el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 909 de 2004, determina que contra el acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento procede el recurso de reposición, esa disposición es aplicable a su caso, comoquiera que el acto administrativo demandado cobró ejecutoria el 14 de septiembre de 2016, día que no fue hábil, por lo tanto, se corrió hasta el lunes 26 de septiembre como fecha límite para que ocurriera la caducidad, y la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2016, es decir, en el tiempo establecido por la norma. Concluyó que no hizo uso del recurso de reposición, puesto que accedió al cargo ocupado por mérito, pues los empleados de carrera que obtengan calificación sobresaliente en su evaluación, pueden ser comisionados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción hasta por 3 años.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, en consonancia 3 Folio 41 a 46, cuaderno principal. 4 El 29 de junio de 2016 5 Folios 42 a 46, cuaderno principal. con las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto por la señora María

del Carmen Rivera Buitrago. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente

orden: i) de la caducidad del medio de control; ii) del conteo de la caducidad cuando se demandan actos administrativos que conllevan el retiro del servicio; y iii) solución al caso concreto. 2.2. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues de lo contrario se configura la caducidad de la acción. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial6. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido7: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.

(…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es 6 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 7 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia8. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual es pertinente resaltar el contenido del literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de

la controversia, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…). Conforme con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se demanda un acto que concluye una actuación administrativa el término debe contarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos demandables que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente9. 8 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El

derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». 9 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo10. A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la

presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»11. 2.3. Del conteo de la caducidad cuando se demandan actos administrativos que conllevan el retiro del servicio. Esta Corporación ha precisado que el acto administrativo definitivo que es susceptible de ser enjuiciado en sede judicial es aquella «manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional12». Adicionalmente el numeral 2 del artículo 74 del CPACA prevé que no procede recurso de apelación contra las decisiones proferidas por los ministros, directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Bajo este criterio interpretativo, debe entenderse que el acto administrativo que declara el retiro del servicio, es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». 10 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones

pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […] 11 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá d.c., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31-000-200900858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de fecha 19 de octubre de 2017, radicado 1650-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario del servidor público cuya ejecución es el punto de partida para contabilizar la caducidad del medio de control. Esta Corporación se ha pronunciado en ese sentido así13: Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, «tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación»14. Así las cosas, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el punto de partida para contar la caducidad cuando se demanda el acto por medio

del cual se produce la desvinculación de un empleado, es a partir del día siguiente a aquel en que se produce el retiro efectivo del servicio. 2.4. Solución al caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de las pruebas documentales obrantes en el expediente:  El 19 de enero de 2015, el gerente (e) de la E.S.E San Juan de Dios de Florida Blanca, mediante Resolución número 000002 otorgó comisión por un término de tres años a la actora, desde el 19 de enero de 2015, para desempeñar el cargo de subgerente comercial código 090, grado 0115, asimismo se estableció que vencido el término de la comisión, se debía reintegrar al cargo de auxiliar administrativo de cartera código 407, del cual ostenta derechos de carrera16.  Mediante acta de posesión número 006 de 2015, del 19 de enero de 2015, el gerente general de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A E.S.P, posesionó a la actora en el cargo de subgerente comercial código 090, grado 01 del nivel directivo17, para el cual fue nombrada a través de la Resolución número 000019 del 16 de enero de 201518.  Mediante Resolución número 000122 del 1.º de marzo de 2016, la gerente general de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A E.S.P declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de asesor

código 105, grado 0119, la cual quedó ejecutada en la misma fecha20. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, D.C., Cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 41001-23-33-000 2013-00022-01(1875-13) Actor: Jairo Lima Vargas Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 14 Cita propia del texto transcrito. «Auto de 6 de agosto de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Referencia No. 08001-23-31-000-200700886-01(1389-08). Actor: Jaime Bejarano Caquimbo». 15 Folio 4, cuaderno principal. 16 Folio 4 cuaderno principal 17 Folio 5 Cuaderno Principal 18 Folio 3 Cuaderno principal 19 Folio 6, cuaderno principal. 20 Folio 6 vuelto, cuaderno principal  El 29 de junio de 2016, la señora María del Carmen Rivera Buitrago presentó solicitud de conciliación extrajudicial21.  El 30 de agosto de 2016, la Procuraduría 158 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió constancia de conciliación fallida22.  El 21 de septiembre de 2016, la actora radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho23.

Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye

lo siguiente: i) La Resolución número 000122 del 1.º de marzo de 2016, que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, fue el acto que definió su situación jurídica en relación con su desvinculación del empleo que ocupaba como asesor, código 105, grado 01, decisión que se hizo efectiva el 1.º de marzo de 2016, es decir, que la interesada debía acudir ante la jurisdicción dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en que se produjo el retiro del servicio. ii) Lo anterior quiere decir que cuando la demandante alude a la presunta existencia de recursos contra el acto acusado lo que pretende es alargar el término de la caducidad del medio de control, lo que no es de recibo para la Sala conforme a lo expuesto. iii) Aunque la demandante asegura que podía hacer uso del recurso de apelación en contra de la Resolución número 000122 del 1.º de marzo de 2016 que declaró insubsistente su nombramiento, para lo cual se soportó en lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004, tal argumento no es aplicable porque el acto censurado no contiene una declaratoria de insubsistencia por calificación insatisfactoria, la cual solo procede cuando el retiro del servicio se produce respecto del empleo del que se ostenta derechos de carrera y ese no es el caso expuesto, comoquiera que la actora, al parecer, predica tales derechos respecto del cargo de Auxiliar Administrativo en Cartera código 40724, mientras que la desvinculación se produjo respecto del empleo, asesor código 105, grado 01. iv) Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 74

numeral 2 del CPACA, no procederá recursos contra los actos administrativos proferidos por los ministros, directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. De manera que como el acto administrativo demandando fue expedido por la gerente del general de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A E.S.P, contra él no procedían recursos. v) En este orden de ideas, la caducidad del medio de control comenzó a contabilizarse a partir del 2 de marzo de 2016. A su vez, la solicitud de conciliación se radicó el 29 de junio de 2016, cuando habían 21 Folio 17, cuaderno principal. 22 Folio 18, cuaderno principal. 23 Folio 32 a 33, cuaderno principal. 24 Folio 4 Cuaderno principal. transcurrido 3 meses y 27 días desde la ejecución del acto que la retiró; la audiencia se celebró el 30 de agosto de 2016 y la respectiva constancia se expidió el mismo día. Así pues, la demandante disponía de 3 días25 a partir de la expedición de esa constancia para presentar la demanda en ejercicio del medio de control, una vez se expidió la aludida constancia. No obstante, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 21 de septiembre de 2016, esto es, fuera del término legalmente establecido, por lo cual, su presentación fue extemporánea y se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad.

Así las cosas, la señora María del Carmen Rivera Buitrago cuestionó la legalidad del acto de retiro por fuera del término legalmente establecido, razón por la que se encuentra configurada la caducidad del medio de control en los términos indicados por el a quo, motivo por el cual se confirmará el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Resuelve Confirmar el auto del 20 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda interpuesta por la señora María del Carmen Rivera Buitrago, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoria JORM 25 los cuales completaban el término de 4 meses previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d del CPACA.