CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00257-01(1602-19)

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No puede ser condicionado / CONDENA EN COSTAS El artículo 314 del CGP establece que el desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes. No obstante, la parte demandante formuló el desistimiento de las pretensiones de manera condicionada, esto es, bajo el entendido de que no se imponga condena en costas. En ese escenario, en principio resultaría improcedente el desistimiento planteado por el apoderado judicial de la accionante, debido a que se sujetó al cumplimiento de una condición. Sin embargo, el numeral 4.° del artículo 316 del CGP señala que el juez puede abstenerse de condenar en costas y perjuicios, entre otros, en el siguiente evento:4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. En esos términos, por medio de auto del 11 de marzo de 2021se corrió traslado de la solicitud de desistimiento de las pretensiones, tiempo durante el cual la parte demandada guardó silencio.(…) No obstante, resulta importante precisar que, ante el desistimiento de las pretensiones de la demanda, debe entenderse i) que la sentencia del 27 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, no surtió efectos; y ii) que el desistimiento de las pretensiones comprende el del recurso, tal como lo dispone el inciso 1.° del artículo 314 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 314 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO)

ARTÍCULO 315

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00257-01(1602-19)

Actor: ERMELIS ARANGO PONTÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Acepta desistimiento de pretensiones AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Se pronuncia la Sala sobre el memorial de desistimiento de las pretensiones de la demanda, el cual fue presentado por la parte actora a través de apoderado judicial.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora Ermelis Arango Pontón, mediante apoderado, formuló demanda en contra de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio),2 en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 725 del 9 de noviembre de 2016,3 expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Barrancabermeja

(Santander), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a que se le reconozcan sus cesantías con base en el régimen de retroactividad, desde el 15 de enero de 1996, de acuerdo con las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947; ii) pagar la diferencia que exista entre el monto reconocido en virtud del acto administrativo acusado y el valor que arroje la liquidación de las cesantías conforme al régimen de retroactividad; iii) cancelar el mayor valor que resulte del cálculo de las cesantías de manera retroactiva; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) realizar los respectivos ajustes de valor sobre las sumas adeudadas; vi) pagar los intereses moratorios a que haya lugar; vii) condenar en costas a la entidad demandada; y viii) descontar el monto que fue cancelado en cumplimiento del acto administrativo atacado. 1.2. El fallo de primera instancia 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Fomag. 3 Folios 22 y 23. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2018,4 proferida durante el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, accedió a las pretensiones de la demanda, por las

siguientes razones: i) Para los docentes que tenían vinculación territorial antes de ser incorporados al Fomag, el auxilio de cesantías está gobernado por el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945. ii) El a quo se apartó de la tesis expuesta en las sentencias del 22 de febrero de 20185 y el 1.° de agosto de 2018,6 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, puesto que «[…] mal podría decirse que al respetárseles a los docentes con vinculación territorial, el régimen prestacional que tenían al momento de la incorporación al FOMAG, se está hablando del establecido en la Ley 91 de 1989, pues no sería posible respetar como régimen anterior, el mismo al que se está incorporando, máxime cuando la norma diferencia el régimen a aplicar a los docentes vinculados antes y con posterioridad a la incorporación al régimen de la ya mencionada Ley 91/1989. De este modo, se insiste, por virtud de la Ley 60 de 1993, se respeta el régimen de cesantías de los docentes territoriales, vinculados a (sic) con anterioridad a su entrada en vigencia, es decir, el régimen retroactivo de cesantías». iii) La accionante ingresó al servicio docente oficial, el 15 de enero de 1996, con «[…] vinculación MUNICIPAL/RECURSOS PROPIOS»,7 por lo que es beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías. Sin embargo, como el acto administrativo acusado liquidó la referida prestación «[…] con un salario diferente, y no según el régimen retroactivo», está parcialmente

viciado de nulidad. iv) A título de restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Santander le ordenó al Ministerio de Educación Nacional, Fomag, reliquidar el auxilio de cesantías de la demandante, conforme al régimen de 4 Folios 105 a 109. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente 17001 23 33 000 2015 00825 01 (5085-16). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1.° de agosto de 2018, expediente 63001 23 33 000 2016 00174 01 (2023-17). 7 Negritas propias del original. retroactividad, por el período comprendido entre el 15 de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2015. 1.3. El recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada interpuso recurso de apelación8 y lo sustentó así: i) La Ley 91 de 1989 creó el FOMAG y estableció dos regímenes de cesantías, los cuales se aplicarían dependiendo de la fecha de vinculación del docente. ii) Los recursos del FOMAG son administrados por la sociedad fiduciaria La Previsora S.A., la cual es una empresa de economía mixta y, de conformidad con la Ley 38 de 1989, cualquier gasto que afecte su presupuesto debe contar con la apropiación presupuestal correspondiente. iii) El fenómeno jurídico de la prescripción habría operado sobre los derechos

económicos que no fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hicieron exigibles. iv) Las entidades territoriales tienen la competencia para administrar las plantas de docentes a su cargo; no obstante, la Nación puede concurrir en los casos en que la ejecución del servicio de educación resulte difícil. v) La Nación, Ministerio de Educación, no participó en la expedición del acto administrativo atacado ni intervino en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación debatida. vi) El Decreto 2831 de 2005 creó un procedimiento especial para las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, en el cual se determinan etapas, términos y demás formalidades. 1.4. El memorial de desistimiento de las pretensiones de la demanda 8 Folios 110 a 117. Antes de que se admitiera el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, el apoderado judicial de la señora Ermelis Arango Pontón presentó un memorial a través del cual manifestó que desistía condicionalmente de todas las pretensiones de la demanda,9 por los siguientes motivos: i) Al momento en que se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo existían distintas posiciones sobre la aplicación del régimen de retroactividad en el caso de los docentes. ii) La jurisdicción ha unificado criterios en el sentido de negar el régimen de retroactividad a los docentes vinculados con posterioridad al 1.° de enero

de 1990. iii) La solicitud de desistimiento de las pretensiones está condicionada a que no se imponga condena en costas. iv) De acuerdo con las normas que rigen el procedimiento contencioso administrativo, no es posible imponer condena en costas cuando se desiste de las pretensiones de la demanda. Finalmente, la parte actora solicitó el desglose del poder y de todos los documentos allegados como pruebas.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el asunto sub examine procede el desistimiento de las pretensiones de la demanda, en los términos formulados por la parte accionante, a fin de establecer si se acepta dicha solicitud o se continúa con el trámite del proceso. 9 Folios 140 y 141. 2.2. El desistimiento de las pretensiones de la demanda El artículo 314 del Código General del Proceso,10 aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, se ocupa del desistimiento de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: ARTÍCULO 314. DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.

El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia.

Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando esta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso. El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes. El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía. Cuando el demandante sea la Nación, un departamento o municipio, el desistimiento deberá estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, el gobernador o el alcalde respectivo. Así las cosas, la parte actora puede desistir de las pretensiones de la demanda mientras no se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso. De igual manera, la norma citada dispone que el desistimiento debe ser incondicional, «[…] salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes», y que el auto que acepta el desistimiento produce efectos de cosa juzgada, al igual que lo habría hecho la sentencia absolutoria. 10 En adelante CGP. Adicionalmente, de acuerdo con el numeral 2.° del artículo 315 del CGP, los

apoderados judiciales pueden desistir de las pretensiones de la demanda siempre que estén autorizados o facultados expresamente para ello. 2.3. El caso concreto. Análisis de la Sala Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para aceptar el desistimiento de las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: En primer lugar, es importante poner de presente que la entidad accionada interpuso recurso de apelación contra el fallo del 27 de noviembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander. Así pues, teniendo en cuenta que aún no se ha decidido el referido recurso de alzada, en el asunto sub examine no ha habido sentencia que ponga fin al proceso. En segundo lugar, la Sala advierte que el apoderado judicial de la señora Ermelis Arango Pontón cuenta con facultad expresa para desistir.11 En tercer lugar, el artículo 314 del CGP establece que el desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes. No obstante, la parte demandante formuló el desistimiento de las pretensiones de manera condicionada, esto es, bajo el entendido de que no se imponga condena en costas. En ese escenario, en principio resultaría improcedente el desistimiento planteado por el apoderado judicial de la accionante, debido a que se sujetó al cumplimiento de una condición. Sin embargo, el numeral 4.° del artículo 316 del CGP señala que el juez puede abstenerse de condenar en costas y perjuicios, entre otros, en el siguiente evento:

4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones

que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas. 11 Folios 1 y 2. En esos términos, por medio de auto del 11 de marzo de 202112 se corrió traslado de la solicitud de desistimiento de las pretensiones, tiempo durante el cual la parte demandada guardó silencio. En cuarto lugar, comoquiera que la Sala encuentra acreditados los requisitos para aceptar el desistimiento, así se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia. No obstante, resulta importante precisar que, ante el desistimiento de las pretensiones de la demanda, debe entenderse i) que la sentencia del 27 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, no surtió efectos; y ii) que el desistimiento de las pretensiones comprende el del recurso, tal como lo dispone el inciso 1.° del artículo 314 del CGP. En quinto lugar, en relación con la solicitud de desglose del poder y los documentos aportados como pruebas,13 la Sala requerirá al Tribunal Administrativo de Santander para que se pronuncie al respecto, una vez se realice la devolución del expediente, ya que la demanda fue radicada ante dicha corporación judicial y a ella le corresponderá realizar el archivo del proceso. En sexto lugar, la Sala considera que en el presente asunto no hay lugar a

condenar en costas a la parte que desiste, toda vez que la entidad accionada no se pronunció sobre el memorial de desistimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Aceptar el desistimiento de todas las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Ermelis Arango Pontón, en contra de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de acuerdo con las razones esbozadas en esta providencia. Segundo. Aclarar que la aceptación del desistimiento de las pretensiones de la demanda genera como consecuencia que el fallo del 27 de noviembre de 2018, 12 Folio 142. 13 Folio 141. proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, no surtió efectos. Adicionalmente, debe entenderse que también se desistió del recurso de apelación interpuesto contra la mencionada providencia, tal como lo prevé el inciso 1.º del artículo 314 del CGP. Tercero. No condenar en costas a la parte que desiste, toda vez que la entidad accionada no se pronunció sobre el memorial de desistimiento. Cuarto. Requerir al Tribunal Administrativo de Santander para que se pronuncie sobre la solicitud de desglose de documentos que formuló la parte actora. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.