CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00324-01(3751-18)-2019

RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Si bien, el FOMAG, alega en el recurso de apelación que en el sub júdice se configura una inexistencia de relación laboral entre aquel y la demandante en razón a que el mencionado ente público no presta el servicio educativo ni administra las plantas de personal docente y adicional a ello, una falta de competencia, en tanto no interviene en el acto de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, conforme a lo expuesto anteriormente, se concluye que es el fondo a quien por disposición legal le corresponde la cancelación de los derechos prestacionales de los maestros afiliados a aquel, en tanto, la secretaría de educación del ente territorial a la cual pertenece la docente peticionaria, simplemente actúa en su nombre y representación, siendo ésta la encargada de elaborar el proyecto de acto administrativo que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones, de manera que es este último el legitimado en la causa por pasiva para actuar dentro de la presente demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de responder por el auxilio de cesantías de los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 15 de noviembre de 2017, radicación: 2015-00686-01, C.P.: William

Hernández Gómez.

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DOCENTE – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 La Subsección señala que contrario a lo indicado por el A-quo y de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda de esta Corporación precisada precedencia, en razón a la vinculación de la demandante a partir del 1º de marzo de 1993, es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, de conformidad con el literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de la aludida prestación en forma anualizada y no retroactiva, lo que permite concluir que el acto acusado se expidió conforme a la ley. Así las cosas, pese a acreditarse que la resolución de nombramiento de la actora fue expedida por el alcalde municipal de El Playón (Santander), ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional la Ley 91 de 1989 no distinguió respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, toda vez que, como se expuso, el legislador estableció que estarían regulados por las normas vigentes para los empleados públicos del nivel nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes

oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2019, radicación: 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00324-01(3751-18)

Actor: MARÍA AZUCENA DELGADO GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Docente beneficiario del régimen anualizado solicita liquidación de las cesantías parciales por todo el tiempo laborado conforme al sistema retroactivo.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en audiencia

inicial celebrada el 17 de abril de 2018, que accedió la reliquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad por el periodo comprendido desde el 1 de marzo de 1993 al 19 de octubre de 2016.

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. La señora María Azucena Delgado Guerrero1, presentó demanda el 9 de marzo de 20172 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, en la cual solicita:

Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1936 de 01 de diciembre de 2016, mediante la cual la secretaria de educación departamental de Santander, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para reforma de vivienda, conforme al régimen de liquidación anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, desde el 1 de marzo de 1993, fecha de vinculación al servicio docente oficial y liquidada con base en el último salario devengado a la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación aludida, de conformidad con la Ley 6 de 19454 y demás normas concordantes. c. Condenar a la entidad demandada, a la cancelación de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida a través del acto acusado y la debida reliquidación de las cesantías parciales de manera retroactiva. d. Finalmente, condenar a la entidad demandada a la indexación de la suma adeudada, los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con

los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes5: Fundamentos fácticos. 1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 32 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 5 Folios 14 y 15 del expediente.

a. La demandante manifestó que fue vinculada mediante la Resolución 106 de 25 de febrero de 1993, expedida por el alcalde municipal de El Playón (Santander), como docente de dicho ente territorial; y el 19 de octubre de 2016, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales para reforma de vivienda. b. Señaló que mediante la Resolución 1936 de 1 de diciembre de 2016, la secretaria de educación municipal de Santander le reconoció la prestación aludida bajo el régimen anualizado, pese a que en virtud de la fecha de su vinculación, el sistema de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo, conforme lo previsto en las Leyes 6 de 19456, 344 de 19967 y demás disposiciones concordantes. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones8: Constitución

Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 196 de 1995, 1582 de 1998.

5. Señaló que existe falsa motivación del acto administrativo acusado y que además fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció el mandato legal que garantiza el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los especiales, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 19899, dispuso de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 199610 y el Decreto 1582 de 199811, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los 6 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades

extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 8 Folios 15 a 29 del expediente. 9 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 10 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 11 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» educadores estatales incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantía, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13. Contestación de la demanda.

6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no es el legitimado en la causa por pasiva para conocer de aquellas, toda vez que no interviene en el trámite de la solicitud de reconocimiento de la aludida prestación social ni en su pago, pues ello por disposición legal es competencia de las secretarías de educación y de la entidad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, respectivamente, razón por la cual, solicitó se les vinculara como litisconsortes necesarios en el proceso, o en su defecto como terceros interesados.

7. Sostuvo que la Ley 91 de 198915, establece el régimen especial por el cual se

rigen los docentes y que debido a la fecha de la vinculación de la actora, aquella se encuentra bajo el sistema anualizado de cesantías. Finalmente, propuso como excepción la prescripción conforme lo previsto por el 102 del Decreto 1848 de 196916.

III. AUDIENCIA INICIAL CON FALLO. 12 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Folios 47 a 59 del expediente. 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 16 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968

[…]

ARTICULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»

8. El magistrado ponente en la audiencia inicial realizada el 17 de abril de 201817, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimización en la causa por pasiva y vinculación de litisconsorte propuestas por el FOMAG, y fijó el litigio a folio 79 del expediente, en los siguientes términos: « […] Deberá decidirse la legalidad de la Resolución 1936 del 1 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTÍA PARCIAL para REFORMA DE VIVIENDA” expedida por la Secretaría de Educación de Santander, mediante la cual se reconoce el pago a la demandante MARIA AZUCENA DELGAGO GUERRERO En caso de prosperar la pretensión anterior, y como restablecimiento del derecho se determinará si se debe condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una cesantía parcial retroactiva, liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de solicitud de las cesantías y con inclusión de todos los factores salariales al momento de la solicitud.»

9. Seguidamente prescindió de la audiencia de pruebas de conformidad con el artículo 179 del CPACA, concedió la oportunidad a las partes para que alegaran de conclusión e integró la Sala que profirió el fallo por el cual se declaró la nulidad del acto acusado y se condenó en costas a la parte vencida en el proceso, al considerar que la Ley 60 de 199318, conservó el régimen que regulaba la materia previsto para los docentes vinculados a una entidad territorial a su entrada en rigor, esto es, el 12 de agosto de 1993, y debido a que se encuentra acreditado

que la actora fue nombrada como educadora el 25 de febrero de 1993 y tomó posesión el 1 de marzo de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley ibídem, el régimen de liquidación de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo, previsto en la Ley 6 de 194519.

10. Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenó «a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a reliquidar las cesantías parciales de la señora María Azucena Delgado Guerrero con aplicación del sistema retroactivo por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1993 hasta el 19 de octubre de 2016 (fecha de presentación de la solicitud) con el reconocimiento de 17 FF. 77 a 85. 18 «"Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 19 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» las diferencias y descuentos de a que haya lugar por anticipo de las cesantías parciales reconocidas con anterioridad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia» y aunado a ello, ordenó a que «las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia y devengaran intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.»

IV. RECURSO DE APELACIÓN

11. El apoderado de la parte demandada20, manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, al considerar que no se tuvieron en cuenta los fundamentos fácticos y legales que rige la situación jurídica de la actora, pues la Ley 91 de 1989, reguló en el numeral 3 de su artículo 1521, lo concerniente al régimen de cesantías, manteniendo el sistema retroactivo para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y previendo el anualizado para aquellos educadores que se incorporan al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990.

12. Sostuvo que en el sub júdice se configura una inexistencia de relación laboral entre la demandante y el Ministerio de Educación Nacional, toda vez que en primer lugar, el mencionado ente público no presta el servicio educativo ni administra las plantas de personal docente, en tanto ello le corresponde por disposición legal, a las secretaría de educación de las entidades territoriales, y en segundo, por cuanto la Fiduprevisora S.A. no es representante del Ministerio de 20 F.F.86 a 93. 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por

fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» Educación Nacional, pues «es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, con personería jurídica y autonomía administrativa, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, […] y que con ocasión del contrato 83 de 1990, funge como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fondo constituido como patrimonio autónomo, que no tiene ninguna relación con el Ministerio de Educación Nacional.»22

13. Adujo que el Ministerio de Educación Nacional carece de competencia para

expedir el acto administrativo que ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, pues ello, por disposición legal, le corresponde a la secretaría de educación del ente territorial y la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del FOMAG, y en tal virtud, arguyó que dicho acto no contiene manifestación alguna de voluntad de la entidad pública demandada, máxime si se tiene en cuenta el citado fondo es «una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada.»23

14. Finalmente, alegó que el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG se encuentran sujetas a la apropiación presupuestal de conformidad con la Ley 38 de 198924, y aunado a ello, solicitó se declare la prescripción de las obligaciones no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

15. La parte demandada25 insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación relativos a que de conformidad con la Ley 91 de 198926, la actora se rige bajo el sistema anualizado de cesantías y aunado a ello volvió a solicitar la 22 Ver folio 88. 23 Ver folio 92. 24 «Normativo del Presupuesto General de la Nación.» 25 Ver folios 130 a 132 del expediente. 26 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»

prescripción del derecho reclamado. Por otro lado, sostuvo que no es el legitimado en la causa por pasiva para conocer de las pretensiones de la demanda, en tanto el Ministerio de Educación Nacional no tiene contemplado dentro de sus funciones el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y menos aún, la administración de los recursos destinados para tal fin.

16. La parte demandante27 redundó en que le resulta aplicable el régimen retroactivo de cesantías, pues la Ley 91 de 1989 no consagró a partir de su expedición la afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, pues ello, solo se dio con la Ley 60 de 199328, la cual previó que debía respetárseles el sistema aplicable al momento de su nombramiento, que no es otro que el contemplado en la Ley 6 de 194529; máxime cuando fue la Ley 344 de 199630, la que determinó que los educadores territoriales que se vincularan con posterioridad a su entrada en rigor, esto es, 31 de diciembre de 1996, se les aplicaría el sistema de liquidación anualizado de la prestación aludida; situación fáctica que no corresponde a la actora.

17. El Ministerio Público guardó silencio31.

VI. CONSIDERACIONES

18. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.- 27 Folios 133 a 134. 28 «"Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 29 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 30 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 31 Ver folio 136 del expediente.

19. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala: 1) Determinar si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG es la entidad legitimada en la causa por pasiva para actuar dentro de la demanda incoada por la señora María Azucena Delgado Guerrero. 2) Dilucidado lo anterior, establecer, si debido a que la señora María Azucena Delgado Guerrero se vinculó como docente al sector oficial desde el 1 de marzo de 1993, le resulta aplicable para efectos del reconocimiento de las cesantías parciales el sistema anualizado previsto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 o si por el contrario es destinataria del régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945.

20. Para resolver el primer problema jurídico planteado, la Sala resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a lo previsto por el articulo 5

de la Ley 91 de 198932, ha establecido que es al FOMAG, a quien a través de la secretaría de educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el educador peticionario y en tal virtud, es el legitimado en la causa por pasiva para actuar en la presente demanda, en tanto que por mandato legal fue creada como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los maestros oficiales, criterio que fue establecido por la Subsección B y acogido posteriormente por la Subsección A de la Sección de esta Corporación33, así: «[…] En esa medida se reasume la postura pacífica de la Sección Segunda, según la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, como pasa a explicarse: […] 32 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 33 Subsección B, Auto de 15 de noviembre de 2017, Rad. 2015-00686-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección A, Rad. 2015-00739-01, C.P.: William Hernández Gómez El Consejo de Estado 6 ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica:

“(…) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)” La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. […] Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: “(…) Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo

Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria. Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado

permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento (…)” No obstante lo anterior, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. Textualmente, señaló: “(…) Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…)” Por lo tanto, al Fondo le está dada la función de aprobar el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquel. Esto, en virtud de los artículos 5.º a 8.ºdel Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. »

21. En ese orden, si bien, el FOMAG, alega en el recurso de apelación que en el

sub júdice se configura una inexistencia de relación laboral entre aquel y la demandante en razón a que el mencionado ente público no presta el servicio educativo ni administra las plantas de personal docente y adicional a ello, una falta de competencia, en tanto no interviene en el acto de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, conforme a lo expuesto anteriormente, se concluye que es el fondo a quien por disposición legal le corresponde la cancelación de los derechos prestacionales de los maestros afiliados a aquel, en tanto, la secretaría de educación del ente territorial a la cual pertenece la docente peticionaria, simplemente actúa en su nombre y representación, siendo ésta la encargada de elaborar el proyecto de acto administrativo que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones, de manera que es este último el legitimado en la causa por pasiva para actuar dentro de la presente demanda.

22. Establecido lo anterior, en cuanto al segundo problema jurídico, la Sala considera oportuno traer a colación la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación34, que al resolver casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independiente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial, u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado. Al efecto, el máximo órgano de lo contencioso administrativo en sentencia de 31 de enero de

201935, sostuvo: « […] «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio