CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00418-01(3871-18)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / DOCENTE NACIONALIZADO SERVICIO PÚBLICO OFICIAL / PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia de 25 de abril de 2019 La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62

de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». […] la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812

DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00418-01(3871-18)

Actor: ROSA MARÍA SEQUEDA DE DELGADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. FOMAG

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33

DE 1985 – DOCENTE NACIONALIZADO SERVICIO PÚBLICO OFICIALPRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante único, contra la sentencia del 23 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rosa María Sequeda de Delgado contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Rosa María Sequeda de Delgado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a su petición del 6 de abril de 2016, en la cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar al FOMAG reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:

4. Nació el 10 de marzo de 1947 y a través de la Resolución 1448 del 11 de julio de 2002, suscrita por el Representante del Ministro de Educación Nacional en Santander, en nombre y representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizada por más de 20

1 El expediente ingresó al Despacho el 15 de febrero de 2019, según informe secretarial visible a folio 141 del expediente. años, iniciado el 15 de julio de 1975, se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.471.247 a partir del 11 de marzo de 2008, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y en consideración a la asignación básica, el sobresueldo y las primas de navidad y vacacional, factores devengados en el último año de servicio, esto es, entre los años 2001 y 2002.

5. El 6 de abril de 2016 solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue negada por medio del acto acusado.

Concepto de violación

6. Como concepto de violación, manifestó que se desconoció que a la demandante, en su condición de docente, le resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

7. Lo anterior, con apoyo en el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en la que se dijo que la base para liquidar las pensiones de la Ley 33 de 1985 está constituida por todos los factores salariales que devenguen los empleados públicos durante el último año de servicio de manera habitual y periódica como contraprestación independientemente de la denominación que se les dé.

8. Así las cosas, precisó que el listado de emolumentos establecidos en el artículo 3º de la referida ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, no es taxativo si no meramente enunciativo y no impiden la inclusión de otros factores.

Contestación de la demanda

9. El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues a partir de la descentralización del sector educativo el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, trasladándose a las entidades territoriales, razón por la que la entidad del orden central carece de competencia y legitimidad para realizar tales funciones.

La sentencia de primera instancia

10. El tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandado, para lo cual declaró la nulidad del acto acusado, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los

factores salariales devengados durante dicho periodo, estos son, sueldo, sobresueldo 15% y las primas de navidad, vacaciones y extraordinaria, a partir del 11 de marzo de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 6 de abril de 2013; debiendo efectuarse descuentos por aportes no cancelados.

11. Lo anterior al considerar que:

12. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste a la actora para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

13. Así las cosas, al serle aplicable a la demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que en el IBL se debían tener en cuenta todos aquellos factores percibidos por el trabajador de manera periódica y como retribución directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé.

14. Así las cosas, en virtud a que la pensión de jubilación de la actora se liquidó con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y para ello sólo se

promedió la asignación básica, el sobresueldo 15% y las primas de navidad y vacacional, habiéndose demostrado que en dicho periodo devengó otros factores, le asiste el derecho a que la prestación sea reliquidada.

15. En cuanto a las costas, estableció que procedía su condena de conformidad a lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, Recurso de apelación

16. El FOMAG apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que los factores salariales reclamados por la actora para la reliquidación de su pensión, esto es, las primas de navidad y vacacional, no se encuentran enlistadas taxativamente en el régimen de la Ley 33 de 1985 (modificado por la Ley 62 de 1985) como factores a tener en cuenta para la liquidación de la prestación.

17. Así las cosas, estableció que dichos factores no podían ser objeto de la base de liquidación de la pensión de la actora, tal y como lo expresaron los actos acusados.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

18. Las partes presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

19. El Ministerio público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Planteamiento del problema Jurídico

20. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

23. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma,

y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

24. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…)».

26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los

nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

27. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Del caso concreto

28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las

pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los legales devengados durante el último año de servicio, indistintamente de si hubo aportes pensionales sobre ellos.

29. Al respecto, vale la pena señalar que el Representante del Ministro de Educación Nacional en Santander, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 1448 del 11 de julio de 20024, reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación en cuantía de $1.471.247 a partir del 11 de marzo de 2002, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, el sobresueldo y las primas de navidad y vacacional del último año se servicio.

30. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 15 de julio de 19755. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado.

31. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica, el sobresueldo y las primas de navidad y vacacional correspondientes a los años 2001 y 2002, desestimando que en dicho periodo también devengó prima extraordinaria, emolumento sobre el cual no hubo aportes conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios

4 Visible a folios 9 a 11 del expediente. 5 Según acto de reconocimiento pensional, visible a folios 9 a 11 del expediente. del 13 de enero de 20166, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Santander.

32. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

33. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicios, como la prima extraordinaria, ya que ésta no constituyó base de liquidación de los aportes.

34. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional.

Costas procesales

35. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

37. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación.

Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 6 Visible a folios 26 y 27 del expediente.

38. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

39. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá

de condenar al vencido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 23 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Rosa María Sequeda de Delgado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante. 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset

Ibarra Vélez.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER