CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00669-01(4446-17)-2018

ACTO ADMINISTRATIVO – Características / ACTO ADMINISTRATIVO – Pasible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / RECHAZO DE LA DEMANDA - Acto no demandable El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante». iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito» […] [L]os actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». […] [L]os actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta

negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia. […][L]a jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. […] [L]as pretensiones incoadas en sede judicial coinciden con las reclamaciones elevadas ante la administración y, a su vez, el acto administrativo acusado contiene una decisión de fondo frente a lo solicitado, motivo por el cual puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […] [L]a Sala encuentra que en el sub lite no se configuró la causal de rechazo de la demanda, fundada en que el asunto carece de control judicial, ya que el acto acusado resolvió de fondo la reclamación laboral elevada en sede administrativa y, por lo tanto, resultaba acertado demandarlo ante la jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00669-01(4446-17)

Actor: TEODOMIRO FLÓREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 25 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda presentada por el señor Teodomiro Flórez, al considerar que el acto acusado no es enjuiciable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda.

El señor Teodomiro Flórez, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del Oficio SEB JUR 9231, proferido por la secretaría de educación de Bucaramanga, que negó la reclamación laboral elevada ante la administración. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle el retroactivo salarial adeudado desde el 18 de diciembre de 2002, incluyendo las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y cesantías con la actualización respectiva. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 25 de julio de 20172, rechazó la demanda presentada por el señor Teodomiro Flórez, al considerar que el acto acusado no es enjuiciable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1 El acto acusado aportado al plenario carece de fecha, folios 7 a 9 del expediente. 2 Folios 49 a 50, cuaderno principal. En tal sentido, explicó que el interesado en sede administrativa solicitó la nulidad de la Resolución 1102 de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga. A su turno, mediante el Oficio SEB JUR 9233 ahora enjuiciado, la entidad accionada se limitó a indicarle al actor que la referida petición de nulidad debía ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo, es decir, que este acto no modificó, creó o extinguió una situación particular y concreta en relación con el señor Teodomiro Flórez y tampoco contiene nuevas decisiones frente a la mencionada Resolución 1102 de 2016. 1.2.2. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación4, explicando que el tribunal incurrió en un error al rechazar la demanda, toda vez que la petición que dio lugar a la expedición del acto demandado, esto es el Oficio SEB JUR 923, tenía dos objetivos: i) exponer los motivos de nulidad de la Resolución 1102 de 2016; y ii) solicitar el pago del retroactivo salarial adeudado al accionante por el período comprendido entre los años 2002 y 2012. Explicó que el hecho de que la administración se hubiera limitado a estudiar la nulidad no era razón suficiente para rechazar la demanda, pues de ser así «todas las entidades públicas preferirían dar respuestas incompletas y discordantes

respecto de las peticiones que se les elevan y así evitar responder por sus hechos y omisiones ante la jurisdicción». Concluyó que al desestimar los motivos de nulidad de la Resolución 1102 de 2016, también se negó el pago del retroactivo reclamado y así lo reconoció la entidad accionada al conminar al actor a acudir ante la jurisdicción para la satisfacción de sus pretensiones.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, en consonancia con las competencias legalmente atribuidas a esta sala, el problema jurídico 3 El acto acusado carece de fecha. 4 Folios 53 a 54, cuaderno principal. consiste en determinar si en el presente caso debe rechazarse el medio de control incoado en razón a que el asunto debatido carece de control jurisdiccional. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) de los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y iii) solución al caso concreto. 2.2. Del agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De manera específica, respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, preceptuó: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…). La normativa citada consagró la actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, esta Subsección se ha pronunciado en relación con la denominada vía gubernativa que regulaba el anterior Código Contencioso Administrativo, en contraste con la actuación administrativa que desarrolla el actual CPACA, encontrando que en ambas normatividades se estableció la necesidad de que el interesado acuda ante la administración con el fin de que esta se pronuncie en forma definitiva frente a sus peticiones, previo a acudir a los mecanismos de control en sede judicial. En tal sentido, se ha expresado5: Ahora, debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se

pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.6 2.3. De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos7. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo8: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»9. iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 33 000 2015 02111 01(3579-16), actor: Mónica María González Roldán. 6 Al respecto ver Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Sección Segunda, Subsección A, Consejero

Ponente: Dr. William Hernández Gómez, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015). 7 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01,

actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. 9 Ibidem. obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito»10. Igualmente, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación»11. Es oportuno indicar, que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia12. Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo

contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. 2.4. Solución al caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. 11 Artículo 43 del CPACA. 12 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación. - Por medio del Acuerdo 021 de 31 de julio de 2012, el Concejo Municipal de Bucaramanga modificó la asignación básica mensual de los empleos públicos de

la administración central13. - A través de la Resolución 1102 de 29 de abril de 201614, el secretario de educación dispuso el pago de la suma de $319.269.320 «por concepto del saldo de la deuda, de la liquidación generada por la homologación y nivelación salarial correspondiente a los años 2012, 2013 y 2014, a favor de los funcionarios y ex funcionarios públicos administrativos de las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Bucaramanga». Específicamente, frente al señor Teodomiro Flórez se dispuso: Apellidos y nombre Identificación Auxilio de Valor Prima Cesantías Técnica […] […] […] […] FLÓREZ 5612540 805.523 0 TEODOMIRO […] […] […] […] - El 22 de julio de 2016, el demandante solicitó a la Alcaldía de Bucaramanga, Secretaría de Educación, la nulidad parcial de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, el pago del retroactivo salarial adeudado por el período comprendido entre el 18 de noviembre de 2002 y el 31 de junio de 201215. - Mediante el Oficio SEB JUR 92316, la secretaria de educación del Municipio de Bucaramanga negó la nulidad de la Resolución 1102 de 2016, por considerar que tal petición únicamente podía ser despachada favorablemente por el juez de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Como consecuencia, «se informa al peticionario que este despacho no accede a sus pretensiones»17.

• El 23 de febrero de 2017, la subsecretaria de educación municipal de Bucaramanga hizo constar que desde el 10 de julio de 2000 y hasta la fecha de 13 Folios 13 a 16, cuaderno principal. 14 Folios 70 a 75, cuaderno principal. 15 Folios 31 a 32, cuaderno principal. 16 El acto acusado carece de fecha. 17 Folios 7 a 9, cuaderno principal. expedición de la certificación, el demandante presta sus servicios como celador, grado 23, en la institución educativa Normal Superior18.

Bajo el anterior marco fáctico, es posible sostener que las pretensiones incoadas en sede judicial coinciden con las reclamaciones elevadas ante la administración y, a su vez, el acto administrativo acusado contiene una decisión de fondo frente a lo solicitado, motivo por el cual puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido pueden esgrimirse los siguientes razonamientos: i) Una lectura textual de la petición radicada ante la administración, en comparación con las pretensiones de la demanda, evidencia que el demandante solicitó ante el municipio accionado lo siguiente: a) La nulidad parcial de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016 que reconoció el saldo de la deuda derivada de la homologación y nivelación salarial surtida en el Municipio de Bucaramanga para los años 2012, 2013 y 2014; y b) A título de restablecimiento del derecho, el pago del retroactivo salarial adeudado por el período comprendido entre el 18 de noviembre de 2002 y el 31 de junio de 2012.

1. El hecho de que el peticionario hubiera hecho a alusión a una declaratoria de nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, no puede considerarse como una falencia que tenga la entidad suficiente para limitar el acceso a la administración de justicia, ya que un estudio contextual de la reclamación laboral y el escrito de demanda evidencia que el demandante en sede administrativa y jurisdiccional puso de presente la necesidad de hacer una nivelación salarial integral y retroactiva desde el año 2002, situación que impactaba las demás prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Esta conclusión también fue sostenida en anterioridad oportunidad por esta Subsección, en los siguientes términos19: 18 Folio 35, cuaderno principal. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, providencia de 6 de septiembre de 2018, radicado: 68001-23-33000-2017-00671-01 (4448-2017), demandante: Manuel Antonio Flórez Ruiz. […] el oficio S.E.B.JUR 973 si bien no abordó ampliamente el tema específico puesto a su consideración en el derecho de petición, esto es el reconocimiento y pago del reajuste salarial desde el año 2002, dado que la entidad se limitó a exponer en qué consistía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su supuesta falta de competencia frente a la pretensión de nulidad del acto administrativo, finalmente negó el derecho reclamado por el señor Manuel

Antonio. De este modo, el acto que el demandante pretende enjuiciar a través del presente

medio de control, esto es, el oficio S.E.B.JUR 973, constituye el acto definitivo en la medida en que contiene la declaración de voluntad de la administración dirigida al ejercicio de la función administrativa, y en consecuencia es el que crea, modifica o extingue la situación jurídica particular para el demandante, dado que negó lo reclamado. Así las cosas, esta Subsección considera que la petición que en sede administrativa radicó el demandante era clara en advertir su pretensión, y en consecuencia si bien se refirió a la nulidad de un acto administrativo, ello no da lugar para que se apruebe el argumento que la respuesta de la entidad demandada no es acto pasible de control judicial ante el juez administrativo, toda vez como ya se anotó, la entidad finalmente negó la solicitud, circunstancia que habilita al demandante para reclamar su derecho ante la jurisdicción. iii) Así las cosas, las diferencias entre la reclamación administrativa y las pretensiones de la demanda son de carácter técnico y no vulneran el debido proceso de la administración, ni afectan su garantía de decisión previa y mucho menos pueden dar lugar a considerar que el acto acusado no contiene una decisión de fondo frente a lo peticionado, como lo sostuvo el a quo. iv) Teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado tiene la connotación de definitivo, debe continuarse con el estudio de los demás aspectos de admisibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, en aplicación de los principios pro homine y pro actione y la prevalencia del derecho sustancial. Al respecto, Corporación ha precisado20:

Entonces, en el caso materia de examen, entiende la Sala que el a quo consideró en el auto admisorio que en la petición de septiembre 25 de 2006, si bien no fue lo suficientemente claro el actor respecto de la solicitud de reintegro, toda vez que, lo solicitado fue que se diera cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de fecha 15 de junio de 2006, como quiera que la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja no acató los considerandos respecto al reintegro, lo cierto es que, la pretensión de cancelación de los valores correspondientes a las prestaciones sociales la formula como consecuencia del reintegro que debió haberse producido de plano o ipso iure. En ese orden, considera la Sala que si bien el escrito de agotamiento no fue construido con el rigor técnico que la ley exige21 y que permitiera identificar 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 28 de julio de 2016, radicado: 15001 23 31 000 2007 00148 01 (1863-2015), demandante: Saulo Flaviano Guarín Cortés. 21 Artículo 5 del Decreto 01 de 1984. ARTÍCULO 5. Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio. Las escritas deberán contener, por lo sin mayor esfuerzo dialéctico las peticiones reclamadas ante la administración, lo cierto es que de una lectura integradora y garantista se

desprende la pretensión de reintegro que echa de menos el a quo en la sentencia, cuando en realidad, al momento de hacer el estudio de admisibilidad de la demanda, nada dijo sobre tal particular, sino por el contrario, estimó que respecto del requisito de agotamiento de vía gubernativa, se encontraba completa la proposición jurídica. [Resaltado fuera del texto]. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite no se configuró la causal de rechazo de la demanda, fundada en que el asunto carece de control judicial, ya que el acto acusado resolvió de fondo la reclamación laboral elevada en sede administrativa y, por lo tanto, resultaba acertado demandarlo ante la jurisdicción. Así las cosas, la Sala revocará el auto de 25 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se ordenará proveer sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Revocar el auto de 25 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Teodomiro Flórez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Segundo. Se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que provea sobre la admisión de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

menos: 1. La designación de la autoridad a la que se dirigen. 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección. 3. El objeto de la petición. 4. Las razones en que se apoya. 5. La relación de documentos que se acompañan. 6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS cgg/gra