CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00671-01(4448-17)-2018

Solo son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aquellos actos que definan la situación frente al derecho subjetivo que se le pone de presente a la administración, es decir, cuando la decisión involucre la imposición de una carga, obligación o sanción o que por el contrario la niegue, pues es bajo estos presupuestos que realmente se afecta una situación jurídica particular. el oficio S.E.B.JUR 973 si bien no abordó ampliamente el tema específico puesto a su consideración en el derecho de petición, esto es el reconocimiento y pago del reajuste salarial desde el año 2002, dado que la entidad se limitó a exponer en qué consistía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su supuesta falta de competencia frente a la pretensión de nulidad del acto administrativo, finalmente negó el derecho reclamado por el señor Manuel Antonio. De este modo, el acto que el demandante pretende enjuiciar a través del presente medio de control, esto es, el oficio S.E.B.JUR 973, constituye el acto definitivo en la medida en que contiene la declaración de voluntad de la administración dirigida al ejercicio de la función administrativa, y en consecuencia es el que crea, modifica o extingue la situación jurídica particular para el demandante, dado que negó lo reclamado.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el control de la jurisdicción contenciosa administrativa de los actos administrativos definitivos, ver : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 9 de julio de 2018 Radicación: 0501-2333-000-2016-00773-0 1(0630-18), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00671-01(4448-17)

Actor: MANUEL ANTONIO FLÓREZ RUIZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Asunto: Rechazo demanda – acto no susceptible de control judicial Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0257-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 25 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, a través del cual rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento al considerar que el acto demandado no es susceptible de control judicial.

ANTECEDENTES

Pretensiones.1 El señor Manuel Antonio Flórez Ruiz, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar:

1. La declaratoria de nulidad del oficio 973 expedido por la Alcaldía de

Bucaramanga.

2. A título de restablecimiento del derecho pretende se ordene la liquidación y pago del retroactivo salarial desde el 18 de diciembre de 2002 (fecha en que se expidió la Resolución 2987) hasta el 31 de julio de 2012 (fecha en

que se expidió la Resolución 021 de 2012), así como los saldos por prestaciones sociales, aportes a seguridad social y cesantías con la correspondiente indexación.

3. Se ordene la indexación sobre las sumas objeto de condena.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Santander a través de providencia del 25 de julio de 2017 rechazó la demanda al considerar que el acto administrativo que se pretende enjuiciar no es susceptible de control judicial. Explicó que el acto impugnado solo se limita a considerar que la solicitud de nulidad contra la Resolución 1102 de 2016, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la diferencia causada por aumento salarial del personal administrativo de las IE del Municipio de Bucaramanga, según el Acuerdo 021 de 21 de julio de 2012, debe tramitarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, manifestó que el oficio SEB JUR 973 no constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado por cuanto no crea, modifica o extingue una situación particular y concreta respecto del demandante y tampoco contiene nuevas decisiones en relación con la Resolución 1102 de 2016. RECURSO DE APELACIÓN3 1 Folios 26 a 31. 2 Folios 53 y 54. 3 Folios 57 y 58. La parte demandante interpuso recurso de apelación a efecto de señalar que si bien el acto administrativo negó una solicitud respecto a una nulidad evidenciada, nada dijo entorno al reconocimiento del retroactivo reclamado, sin embargo esta omisión no puede ser endilgada al demandante pues fue la entidad demandada

quien omitió dar respuesta a todas las peticiones elevadas. Argumentó que de permitirse estos eventos, las entidades públicas preferirían dar respuestas incompletas y discordantes respecto a las peticiones que se les eleven y así evitar responder por sus hechos u omisiones. Señaló que la omisión en la respuesta también constituye una negación, pues al desconocerse los motivos de nulidad expuestos respecto de la Resolución 1102, es evidente que con los argumentos del acto administrativo no era dable el reconocimiento pretendido, además la petición elevada y que obtuvo como respuesta el oficio SEB JUR 973, específicamente solicitó el reconocimiento de un derecho y en la respuesta se da por «extinto» el que está vigente a favor del demandante y señala que cualquier reclamación debe hacerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 25 de julio de 2017 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El oficio S.E.B. JUR 973, acto administrativo demandado, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga constituye un acto susceptible de control judicial?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El oficio S.E.B. JUR 973 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga sí constituye un acto susceptible de control judicial. Las razones se explicarán seguidamente. El artículo 138 del CPACA que regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trae como presupuesto de esta pretensión que la persona en quien radica el derecho subjetivo que reclama vea lesionado ese derecho, que además de estar amparado en una norma jurídica debe claramente haber sido estudiado por la administración a través de un acto administrativo. «ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» Por su parte, el artículo 43 del CPACA señala cuáles son los actos administrativos que se consideran definitivos, al respecto: «ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» En efecto, las decisiones definitivas y que como su nombre lo indica ponen fin al procedimiento administrativo, son aquellas susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en atención a su naturaleza los actos administrativos que contienen esa manifestación de

voluntad de la administración son los que crean, modifican o extinguen un derecho subjetivo en cabeza del interesado, esta Sección4 frente al tema ha sostenido: « […] 30. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las decisiones de la administración producto de la terminación de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

31. En ese orden, se entienden como actos administrativos, aquellas decisiones unilaterales de la administración, encaminadas a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, lo que constituye una de las formas como se expresa la actividad de la administración y en consecuencia, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

32. Por regla general, tales actos son susceptibles de control de legalidad a través de los medios de control establecidos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, dependiendo de la naturaleza que tengan y sobre ellos, el Consejo de Estado5 en relación con el acto administrativo ha sostenido: « […] de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez , auto de 9 de julio de 2018

Radicación: 0501-23-33-000-2016-00773-0 1(0630-18)

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 31 de marzo de 2011, radicación número: 11001-03-27-000-2003-00071-01. que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc. En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos. La circunstancia anotada suscita dudas acerca de si los oficios, memorandos, circulares o conceptos anotados contienen o no actos administrativos. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando dichos documentos expresan una manifestación unilateral de voluntad de la administración con la aptitud de producir efectos jurídicos se está en presencia de un acto administrativo y que, en caso contrario, se debe reconocer la inexistencia del acto y, en consecuencia, la ausencia de un objeto sobre el cual pueda recaer pronunciamiento judicial alguno de legalidad.» […]» Bajo el anterior entendido, resulta claro que solo son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aquellos actos que definan la situación frente al derecho subjetivo que se le pone de presente a la administración, es decir, cuando la decisión involucre la imposición de una carga, obligación o sanción o que por el contrario la niegue, pues es bajo estos

presupuestos que realmente se afecta una situación jurídica particular. De conformidad con la argumentación esbozada, para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:  A través de Resolución 1102 de 29 de abril de 20166 se reconoció y ordenó el pago de la diferencia causada por aumento salarial del personal administrativo de las IE del Municipio de Bucaramanga, según el Acuerdo 021 de 21 de julio de 20127, en consecuencia dispuso la cancelación por concepto de «saldo de la deuda», de la liquidación generada por la homologación y nivelación salarial correspondiente a los años 2012, 2013 y 2014 a favor de los funcionarios y ex funcionarios públicos administrativos de las instituciones educativas oficiales. Como beneficiario de dicho aumento salarial, se encuentra entre muchos empleados, el demandante (f. 15)  Mediante petición radicada por el señor Manuel Antonio Flórez Ruíz el 23 de agosto de 20168 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga, solicitó lo siguiente: « […] PRETENSIONES PRIMERA: Se declare parcialmente nulo el acto administrativo, Resolución 1102 de 2016, el cual omitió la inclusión de mi representado (a). 6 Folios 12A a 16. 7 Folios 17 a 19 por el cual el Concejo Municipal de Bucaramanga modificó la asignación básica mensual de los empleos públicos de la administración central del municipio 8 Folios 33 y 34.

SEGUNDA: Como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento del derecho se liquide y pague el retroactivo a que tiene derecho mi cliente y que corresponde al ajuste salarial del periodo del 18 de

noviembre de 2002 a la fecha de su retiro, ajustando no solo las diferencias salariales sino también los aportes a seguridad social y las prestaciones sociales.

TERCERO: Reconocido y liquidado los valores dese orden de pago y (sic) indéxese las sumas tazadas. […]» (Subraya la Sala).  Como respuesta a la petición anterior la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga, profirió el oficio sin fecha S.E.B.JUR 9739, acto administrativo demandado, en el cual consignó: « […] De lo anterior se deduce que la Secretaría de Educación de Bucaramanga no es la entidad competente para declarar la nulidad parcial de la resolución número 1102 del 2016 mediante la cual se reconoce y ordena el pago de la diferencia causada por aumento salarial del personal administrativo de las I.E. del Municipio de Bucaramanga, según acuerdo 021 de 31 de julio de 2012, y como consecuencia a título de restablecimiento del derecho el pago de una retroactividad.

Es la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo quien debe declarar la nulidad del acto administrativo referenciado, siendo aquella destinada al conocimiento y aplicación del Derecho en el orden administrativo o del Derecho administrativo, es decir, el referente al conjunto normativo destinado a la regulación de la actividad de la Administración pública en su versión contenciosa o de control de la legalidad y de sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen. Por lo anterior, se informa al peticionario que este despacho no accede a sus pretensiones. […]» (Subrayado de la Sala). Como se puede analizar en el procedimiento administrativo del caso, la petición

que radicó el señor Flórez Ruiz ante la entidad demandada estaba referida a la liquidación y pago del retroactivo por el ajuste salarial desde el año 2002 hasta la fecha de retiro. Resulta claro que de los presupuestos fácticos del asunto bajo examen, el oficio S.E.B.JUR 973 si bien no abordó ampliamente el tema específico puesto a su consideración en el derecho de petición, esto es el reconocimiento y pago del reajuste salarial desde el año 2002, dado que la entidad se limitó a exponer en qué consistía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su supuesta falta de competencia frente a la pretensión de nulidad del acto administrativo, finalmente negó el derecho reclamado por el señor Manuel Antonio. De este modo, el acto que el demandante pretende enjuiciar a través del presente medio de control, esto es, el oficio S.E.B.JUR 973, constituye el acto definitivo en la medida en que contiene la declaración de voluntad de la administración dirigida al ejercicio de la función administrativa, y en consecuencia es el que crea, modifica 9 Folios 8 a 10. o extingue la situación jurídica particular para el demandante, dado que negó lo reclamado. Así las cosas, esta Subsección considera que la petición que en sede administrativa radicó el demandante era clara en advertir su pretensión, y en consecuencia si bien se refirió a la nulidad de un acto administrativo, ello no da lugar para que se apruebe el argumento que la respuesta de la entidad demandada no es acto pasible de control judicial ante el juez administrativo, toda vez como ya se anotó, la entidad finalmente negó la solicitud, circunstancia que

habilita al demandante para reclamar su derecho ante la jurisdicción. Colofón de lo antecedente, el oficio demandado sí reviste un acto susceptible de control judicial, toda vez que definió la situación jurídica concreta sobre el derecho subjetivo que reclama el señor Manuel Antonio Flórez Ruiz y en consecuencia se trata de un acto definitivo de los que regula el artículo 43 del CPACA.

En conclusión: El oficio S.E.B. JUR 973 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga constituye un acto susceptible de control judicial por cuanto negó lo peticionado por el demandante, contrario a lo resuelto por el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del 25 de julio de 2017, que rechazó el medio de control. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para admitir, o no, la demanda presentada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE PRIMERO: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del 25 de julio de 2017, que rechazó la demanda. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para admitir, o no, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Manuel Antonio Flórez Ruiz contra el Municipio de Bucaramanga.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia

Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ