CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00714-01(4453-17)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Homologación salarial / HOMOLOGACIÓN SALARIAL – Municipio de Bucaramanga / PETICIÓN DE LIQUIDACION DEL REAJUSTE SALARIAL – Pretende revivir términos / RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad de la acción [O]bserva la Sala que la intención de la señora Díaz Rodríguez al formular la petición de anulación respecto de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, era revivir los términos que habían vencido para atacarla en sede administrativa o vía judicial, toda vez que contra esta, dentro de los 10 días siguientes a que se le notificó, no incoó el recurso de reposición que podría haber interpuesto, así como tampoco la reprochó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estando a la fecha caducada la posibilidad de hacerlo. Así las cosas, no puede la Corporación darle trámite una demanda frente a una decisión que pretendida resurgir términos fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley para el ejercicio de los medios de defensa y avalar el comportamiento incurioso de la demandante que no hizo uso oportuno de aquellos. Ahora en gracia de discusión, si se admitiera la anulación del referido acto administrativo, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto de la decisión que le reconoció y liquidó a la accionante el retroactivo de la equiparación salarial mencionada, toda vez que continuaría vigente la Resolución 1102 de 29

de abril de 2016, es decir, la que definió la situación jurídica en lo atinente a dicho reajuste, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado. Así entones, el acto que debió someterse a control de legalidad, conforme al restablecimiento pretendido, era el contenido en Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, «POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE LA DIFERENCIA CAUSADA POR AUMENTO SALARIAL DEL PERSONAL ADMINSITRATIVO DE LAS IE DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA», por ser el la decisión administrativa definitiva que afectó la situación jurídica de la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez en relación al pago de la diferencia salarial y prestacional con ocasión a la nivelación dispuesta en el Acuerdo 021 de 31 de julio de 2012. Por lo anterior, la Sala Confirmará el auto proferido el 25 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda formulada por la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez, porque el acto acusado no es definitivo y por tanto tampoco susceptible de control de legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00714-01(4453-17)

Actor: SANDRA MIREYA DÍAZ RODRÍGUEZ

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Asunto: Rechazo demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial Decisión: Confirma decisión de rechazo Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección de 25 de julio de 20171, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez contra el auto proferido, el 25 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra municipio de Bucaramanga, en caminada a invalidar el Oficio, sin fecha, S.E.B JUR 922, por ser una decisión no susceptible de control judicial.

I. ANTECEDENTES I.1 De la demanda2.

La señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez interpuso demanda en contra del municipio de Bucaramanga, a efecto de que se declare la nulidad del Oficio S.E.B JUR 9223, proferido por la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, mediante el cual le informaron que la pretensión de nulidad la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016 y el consecuente restablecimiento derivado de dicha declaratoria, eran asuntos que debían ser tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A título de restablecimiento del derecho solicitó que “se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que le corresponde (…) desde el 18 de diciembre de 2002, (…) así como también los saldos por prestaciones sociales, aportes a seguridad social y cesantías” debidamente indexados.

El sustento fáctico de las pretensiones elevadas, se resumen de la siguiente manera: Señaló que, mediante Resolución 2987 de 2002, el Ministerio de Educación Nacional certificó al municipio de Bucaramanga para administrar el servicio de educación en su jurisdicción, facultad en virtud de la cual el alcalde de dicho ente territorial, a través del Decreto 0269 de 2007 “decretó la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos y la de los funcionarios de su secretaria de educación”. 1 Folio 52. 2 Folio 1 a 5. 3Folio 6 a 8. Afirmó que con el Decreto 003 de 2013 preferido por alcalde de Bucaramanga, “se estableció la delegación de funciones y se determinó la ordenación del gasto con recursos del sistema general de participaciones (…) delegando dicho función (sic) al secretario de educación municipal”. Manifestó que el Concejo Municipal con el Acuerdo 021 de 3 de julio de 20124 modificó la asignación básica mensual de los empleados públicos de la administración central de Bucaramanga, equiparándola a la remuneración percibida por los demás servidores de las entidades oficiales de su área metropolitana, razón por la cual mediante Resolución 1102 de 29 de abril de 20165, el secretario de educación municipal, le reconoció el retroactivo generado como consecuencia de dicho incremento salarial, pero que el mismo fue liquidado “únicamente desde el año 2012, fecha en la cual el municipio de Bucaramanga expidió el Acuerdo Municipal 021, desconociendo las vigencias anteriores”, que,

según considera, iniciaron desde el 2002 cuando se expidió el Resolución 2987 de ese año. Aseveró que, inconforme con la irregular liquidación del incremento salarial, a través de apoderado judicial y mediante derecho de petición de 24 de junio de 20166, solicitó al alcalde de Bucaramanga declarar la nulidad de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016 y que como restablecimiento del derecho le reconociera el retroactivo de manera completa, pero la referida autoridad, con Oficio S.E.B. JUR 922, le respondió que no era su competencia adelantar el trámite invocado, pues la facultad de anular y restablecer una prerrogativa vulnerada como consecuencia de una decisión de la administración, es del resorte del Juez Contencioso Administrativo. I.2 De la providencia apelada7. El a quo mediante proveído de 25 de julio de 2017, rechazó la demanda formulada por la actora, al advertir que el acto impugnado, esto es, el Oficio S.E.B. JUR 922, no es objeto de control de legalidad, porque “se limita a considerar que la solicitud de nulidad contra la Resolución 1102 de 2016 (…) debe tramitarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que cree, modifique o extinga una situación 4 “POR EL CUAL SE MODIFICA LA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL DE LOS EMPLEOS

PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”.

5 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE LA DIFERENCIA CAUSADA POR AUMENTO SALARIAL DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LAS IE DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, SEGÚN ACUERDO 021 DE 21 DE JULIO DE 2012” 6 Folio 28 y 30. 7 Folio 36 a 37. particular y concreta respecto de la demandante o implique nuevas decisiones en relación con el aludido acto administrativo, Resolución 1102 de 2016. I.3 Del recurso de apelación8. El apoderado de la actora presentó recurso de apelación contra la decisión de rechazo del medio de control, con fundamento en que si bien el Oficio S.E.B.JUR 922, “es consecuencia de la solicitud de (…) nulidad de la Resolución 1102” de 29 de abril de 2016, reclamada el 24 de junio de ese año, dicha petición no solo pretendía invalidar el mencionado acto, sino también la liquidación y reconocimiento del retroactivo salarial de la demandante desde el año 2002, pero sobre este último punto no emitió pronunciamiento la administración. De esta manera señala que la omisión del ente territorial no puede ser achacable a la accionante, pues fue la alcaldía de Bucaramanga la que no profirió respuesta a la petición de reliquidación del incremento salarial deprecado a título de restablecimiento del derecho vulnerado, en su parecer, con la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016.

II. CONSIDERACIONES

II.1 Competencia. A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del

recurso de apelación de que trata numeral 1º. del artículo 243 de la Ley 1437 de 20119, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la precitada ley10, con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem 11. 8 Folio 40 a 41. 9 “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda (…)”. 10 “(…) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes

reglas:

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. (…)”. 11 “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar

las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto II.2 Problema jurídico. De acuerdo con las alegaciones planteadas por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir si el Oficio S.E.B. JUR 922, sin fecha, mediante el cual la alcaldía de Bucaramanga atendió la solicitud de nulidad y restablecimiento relacionada con la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, manifestando su falta de competencia para conocer del asunto, es un acto administrativo definitivo y por consiguiente puede ser controvertido ante esta jurisdicción. Para el efecto se hará una breve remisión a la clasificación de los actos según su contenido, lo que permitirá dilucidar cuales de estos son pasibles de ser enjuiciados, para, posteriormente, con las directrices fijadas analizar la decisión objeto de este medio de control y determinar si puede ser demandable. II.3 Clasificación de los actos administrativos según su contenido Bien conocido es que los actos administrativos, según lo que en ellos se disponga se pueden catalogar en a) actos de trámite o preparatorios, b) actos definitivos o principales y c) actos de ejecución. Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto. Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el

fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Al respecto, puntualizó esta Sección en auto de 16 de marzo de 201712 que:“La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen objeto de la súplica. (…)”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” auto de 16 de marzo de 2017 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa”. Acorde con lo anterior, es claro que “los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad13 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral14 de quienes ejercen funciones

administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones15 o situaciones jurídicas subjetivas”16. En suma, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial. II.4 Solución al caso concreto En el sub lite la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez cuestionó la legalidad del Oficio S.E.B JUR 922, por medio del cual, frente al supuesto silencio de la administración, entendió negada la solicitud de pago de un dinero retroactivo, reclamado como consecuencia de la petición de declaratoria de nulidad de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, que invocó ante la alcaldía de Bucaramanga. En aras de resolver el problema jurídico propuesto es necesario realizar las siguientes precisiones: 13 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, “toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa” 14 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo

publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que “el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa” 15 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13). La señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez, como empleada del municipio de Bucaramanga, se vio beneficiada con la homologación salarial decretada mediante Acuerdo 021 de 31 de julio de 2012, razón por la cual, a través de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la diferencia causada por aumento salarial del personal administrativo de la IE del municipio de Bucaramanga, según Acuerdo 021 de 21 de julio de 2012”, se le reconoció un retroactivo en el auxilio de cesantías y la prima técnica. Mediante derecho de petición de 22 de junio de 2016, a través de apoderado, la accionante solicitó a la alcaldía de Bucaramanga la declaratoria de nulidad parcial

de la Resolución 1102 de 2016 con el argumento de que la liquidación realizada fue incompleta, y que a título de restablecimiento del derecho se le liquidara y pagara “el retroactivo a que tiene derecho (…) y que corresponde al ajuste salarial del período del 18 de noviembre de 2002 a la fecha de su retiro, ajustando no solo las diferencias salariales, sino también los aportes a seguridad social y las prestaciones sociales”. La anterior solicitud fue atendida por la secretaria de educación del municipio en comento, con Oficio S.E.B JUR 922, en el que la autoridad territorial le informó que no era la competente “para declarar la nulidad parcial de la resolución número 1102 de 2016”, toda vez, que es “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo quien debe declarar la nulidad del acto administrativo referenciado, siendo aquella destinada al conocimiento y aplicación del derecho en el orden administrativo o del Derecho administrativo, es decir, el referente al conjunto normativo destinado a la regulación de la actividad de la Administración pública en su versión contenciosa o de control de la legalidad y de sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen”17. Inconforme con la respuesta obtenida acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando, expresamente, la invalidación de la decisión “S.E.B JUR 969” y en consecuencia que “se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que le corresponde (…) desde el 18 de diciembre de 2002, (…), así como los saldos por prestaciones sociales, aportes a seguridad social y cesantías”. Los anteriores elementos probatorios al ser valorados en su integridad, permiten

concluir que a la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez como consecuencia de la nivelación salarial ordenada mediante Acuerdo 021 de 31 de julio de 2012, del 17 Folio 7 a 8. Concejo de Bucaramanga, se le reconoció un mayor valor en el auxilio de cesantías y la prima técnica, a través de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, frente a la cual no interpuso ningún recurso. Posteriormente, el 23 de agosto de 2016, su apoderado intentó ante la alcaldía de Bucaramanga la declaratoria de nulidad y consecuente restablecimiento del derecho en relación con dicho acto administrativo, con el argumento de que el retroactivo le fue pagado a su poderdante de manera parcial y por lo tanto le asistía derecho a la cancelación de las diferencias que correspondan de la homologación salarial, desde el 18 de noviembre de 2002. Frente a la anterior petición, la autoridad territorial, a través del oficio demandado, es decir, el S.E.B JUR 969, le manifestó que comoquiera que lo pretendido correspondía al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no era de su resorte adelantar un trámite de esa naturaleza, por ser un asunto de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas, sería sencillo para la Sala acoger el argumento del Tribunal según el cual la decisión acusada no es definitiva y por lo tanto está excluida del control legalidad por parte de los jueces, no obstante, esa posición, en principio, podría violentar el derecho de acceso a la administración de justicia, por lo que en aras de prevenir tal situación, se procederá a analizar las razones que dieron lugar a la

interposición del presente medio de control. Al respecto, del escrito de demandan se encuentra que la inconformidad planteada por la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez, hace referencia a que a través de la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016 no se realizó la liquidación completa de su reajuste salarial, por lo que presentó petición ante la administración como si estuviera actuando frente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues solicitó: “PRIMERO: Se declare parcialmente nulo el acto administrativo, Resolución 1102 de 2016, mediante la cual se ordenó el pago de un saldo retroactivo de mi ajuste salarial.

SEGUNDO: Como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento del derecho se liquide y pague el retroactivo a que tiene derecho mi cliente y que corresponde al periodo del 18 de noviembre de 2002 al 31 de julio de 2012, producto del ajuste salarial que le fuera reconocido.

TERCERO: Reconocidos y liquidados los valores se indexen las sumas tasadas”.

Visto así indudablemente la administración no tenía competencia para resolver esas pretensiones, no obstante, del análisis integral de la situación fáctica que dio lugar a la solicitud y el contenido de la misma, surge evidente que lo perseguido por la actora era la cancelación de lo que estimaba le falto del reajuste salarial, por lo que la respuesta de la entidad en efecto constituye una negativa a lo deprecado, siendo por tanto una decisión definitiva. A pesar, de lo anterior, igualmente, observa la Sala que la intención de la señora Díaz Rodríguez al formular la petición de anulación respecto de la Resolución

1102 de 29 de abril de 2016, era revivir los términos que habían vencido para atacarla en sede administrativa o vía judicial, toda vez que contra esta, dentro de los 10 días siguientes a que se le notificó, no incoó el recurso de reposición que podría haber interpuesto, así como tampoco la reprochó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estando a la fecha caducada la posibilidad de hacerlo. Así las cosas, no puede la Corporación darle trámite una demanda frente a una decisión que pretendida resurgir términos fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley para el ejercicio de los medios de defensa y avalar el comportamiento incurioso de la demandante que no hizo uso oportuno de aquellos. Ahora en gracia de discusión, si se admitiera la anulación del referido acto administrativo, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto de la decisión que le reconoció y liquidó a la accionante el retroactivo de la equiparación salarial mencionada, toda vez que continuaría vigente la Resolución 1102 de 29 de abril de 2016, es decir, la que definió la situación jurídica en lo atinente a dicho reajuste, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado18. Así entones, el acto que debió someterse a control de legalidad, conforme al restablecimiento pretendido, era el contenido en Resolución 1102 de 29 de abril de 201619, «POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE LA

DIFERENCIA CAUSADA POR AUMENTO SALARIAL DEL PERSONAL ADMINSITRATIVO DE LAS IE DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA», por ser el la decisión administrativa definitiva que afectó la situación jurídica de la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez en relación al pago de la diferencia salarial y prestacional con ocasión a la nivelación dispuesta en el Acuerdo 021 de 31 de julio de 2012. 18 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de diciembre de 2008, expediente No. 7300 1-23-3 I000-2001-02849-01(43 16-03, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 19 Visible a folios 8 a 12. Por lo anterior, la Sala Confirmará el auto proferido el 25 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda formulada por la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez, porque el acto acusado no es definitivo y por tanto tampoco susceptible de control de legalidad. En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 25 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda presentada por la señora Sandra Mireya Díaz Rodríguez.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen para que continúe el trámite legal correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM