CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00823-01(4814-19)

INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Procedencia Se advierte que, si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, como lo determinó el a quo. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00823-01(4814-19)

Actor: GEORGINA DÍAZ RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la

demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 25). La señora Georgina Díaz Rodríguez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 3 de julio de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA […] establecida en la Ley 1071 de 2006 […]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, junto con los ajustes de valor y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 10 de enero de 2012 solicitó el reconocimiento de unas cesantías definitivas,

concedidas con Resolución 755 de 19 de octubre siguiente; sin embargo, tal prestación fue pagada el 14 de septiembre de 2014. Que el 3 de julio de 2014 reclamó de la accionada la sanción moratoria, lo que no le fue atendido y se constituyó el acto administrativo ficto objeto de pretensión de nulidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 73). La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, afirmó que algunos son ciertos y otros no le constan; y formuló las excepciones denominadas vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y prescripción. Asevera que el trámite de las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag se rige por «[…] la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 […] por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del

procedimiento especial de los docentes y menos aún en hacer extensiva una sanción establecida en una norma especial que no la contempla, como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no reconocimiento y pago oportuno del auxilio de cesantía». 1.6 La providencia apelada (ff. 113 a 117). El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 27 de junio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al encontrar demostrados «[...] 883 días de mora [...] comprendidos entre el 14.04.2012 hasta el 13.09.2014 [...]». Liquidó la sanción en concreto, con fundamento en el valor diario de la asignación básica vigente al momento del retiro de la actora y lo multiplicó por los días de retraso en el pago de sus cesantías definitivas; por último, actualizó la condena. 1.7 El recurso de apelación (ff. 119 a 121). La parte accionada interpuso recurso de apelación (parcial), para que se modifique el fallo de primera instancia, «[…] en lo referente a la “indexación” o actualización de la suma […] y en su lugar se conceda el valor reconocido por concepto de SANCIÓN MORTORIA sin ajuste o indexación alguna […]», pues la decisión implica un doble castigo para la entidad.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de julio de 2019 (ff. 135 a 136) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre de 2019 (f. 143), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 150), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, sin embargo, los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad del acto acusado y ordenado el pago de la sanción moratoria por el período comprendido entre el 14 de abril de 2012 y el 13 de septiembre de 2014, se debe o no actualizar dicha condena, como lo concluyó el a quo. 3.3 Caso concreto. Para resolver el asunto sub examine, esta Sala advierte que su competencia en esta instancia está limitada a los argumentos a los que se contrae la apelación, que corresponden únicamente a la procedencia o no de la actualización de la condena impuesta, mas no a los restantes aspectos definidos por el a quo y, por ende, se tienen por válidos los fundamentos que llevaron a este a declarar la nulidad del acto acusado, contabilizar términos, reconocer la sanción moratoria y liquidarla.

Ahora bien, la Sala evidencia que en la sentencia de instancia, una vez establecido que la demandante tiene derecho a la sanción moratoria, como consecuencia del pago tardío de sus cesantías definitivas, se liquidó en concreto la condena, en razón a 883 días de mora y $80.852,06 equivalentes al salario diario; ello arrojó el monto de $71.393.257,86; suma que se actualizó «[...] en el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia de la siguiente manera [...] «Ra = $71.393.257,86 X 1.323172= $94.456.417». Sobre el aspecto objeto de alzada, cabe precisar que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos. En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 «Ra= Rh x IPC Final [mayo/2019]=102,44 = 1.32317» IPC Inicial [abril/2012]=77,42 indexación no solo tiene un sustento legal en materia contenciosoadministrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva. Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el

presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario. Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la

decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído3 [se subraya]. Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine4. A su turno, en el tema específico de la sanción moratoria, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20185, esta Corporación sostuvo:

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-2331-000-2002-00720-01(5116-05). 4 V. gr. Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, como lo determinó el a quo. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las

súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Georgina Díaz Rodríguez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), conforme a la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS