CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2017-00944-01(0905-18)-2018

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Concepto La caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el fenómeno de la caducidad, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P.:

César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1716 DE 2009 –

ARTÍCULO 3

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECHAZO DE LA DEMANDA / RETIRO DE LA DEMANDA – No suspende el cómputo del término de caducidad / PRESENTACIÓN DE NUEVA DEMANDA – No revive los términos procesales Para la Subsección es claro que las circunstancias que alega la demandante están referidas a otro proceso, es decir, aunque presuntamente se trate de las mismas pretensiones, son asuntos diferentes, porque el proceso con radicado 68001-3333-012-2016-00265-00 se trata de una demanda que se radicó el 1º de septiembre

de 2016, que no corresponde a la que ahora ocupa nuestra atención con radicado 68001-23-33-000-2017-00944-01. En consecuencia como la demanda con radicado 68001-33-33-012-2016-00265-00 fue retirada por la parte demandante, y en este punto es importante precisar que las razones de índole extraprocesal no pueden ser analizadas para resolver el recurso de apelación que nos ocupa, para todos los efectos se tiene como no presentada. Colofón de lo anterior, ningún efecto puede generarse en el asunto bajo estudio por la presentación de la demanda que se hizo anteriormente, tal como lo sostiene la demandante, toda vez que ello rompería con las reglas procesales que se deben seguir, por cuanto simplemente la parte retiraría la demanda cuantas veces considere sin tener incidencia alguna el término de caducidad –cuando el asunto que se debate está sujeto a éste término-, situación que a todas luces desconoce la finalidad de este fenómeno jurídico de orden público que precisamente es racionalizar el ejercicio del derecho de acción. Adicionalmente como atrás se advirtió, solo en aquellos eventos en los cuales se declara la falta de jurisdicción y competencia se puede tener en cuenta la presentación inicial de una demanda en atención al artículo 168 del CPACA. Finalmente no se realizará ninguna precisión con respecto a la aplicación del artículo 94 del CGP pues como atrás se advirtió, la demanda que se radicó el 1º de septiembre de 2016 se tiene por no presentada, en consecuencia dicha presentación no tiene la virtualidad de suspender el término de caducidad y menos aún que luego de surtida la actuación en el Juzgado 12 Administrativo se

pueda reanudar cualquier plazo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00944-01(0905-18)

Actor: KARLA MILENA ARIAS FERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Asunto: Rechazo demanda por caducidad Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0307-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 12 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento. ANTECEDENTES Pretensiones1: La señora Karla Milena Arias Fernández, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar:

1. La nulidad de la Resolución 03160 de 16 de marzo de 2016 por medio de la cual se declaró la insubsistencia del cargo de profesional universitario nivel profesional, código 219 grado 04.

2. Se declare que la vinculación al Departamento de Santander mediante Resolución 01268 de 31 de enero de 2012 en un cargo de libre nombramiento y remoción de profesional universitario nivel profesional, código 219 grado 04, adscrita al despacho del gobernador obedece a una

vinculación a un cargo de provisionalidad por haber cumplido funciones de carácter misional, con la realización de actividades tanto en la coordinación de recursos físicos como en la oficina de control disciplinario. 1 Folios 1 a 90.

3. A título de restablecimiento del derecho se proceda a la vinculación en las condiciones, garantías y derechos adquiridos de conformidad con las funciones, labores y actividades desempeñadas al momento de su vinculación a la entidad pública, y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

4. Se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación conforme la Resolución 03160 de 16 de marzo de 2016 hasta que se efectúe el restablecimiento del derecho, así como la correspondiente sanción por despido sin justa causa.

5. El pago de perjuicios morales y de la sanción contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 la cual obedece a la situación de discapacidad o persona en estado de indefensión laboral.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Santander a través de providencia del 12 de diciembre de 2017 rechazó la demanda por caducidad. Citó el contenido del artículo 164 del CPACA para luego precisar que el acto administrativo sobre el que se pretende la nulidad fue notificado a la demandante el 17 de marzo de 2016 por lo que el medio de control caducaría el 17 de julio de 2016, la conciliación se solicitó el 16 de junio de 2016 la cual se efectuó el 3 de agosto de 2016, en consecuencia el término para presentar la demanda se aplazó

hasta el 4 de septiembre de 2016, la demanda se presentó el 1.º de septiembre de ese año, es decir en tiempo, pero luego fue retirada mediante solicitud al Juzgado 12 Administrativo de Oralidad, al cual fue repartida inicialmente la demanda. Posteriormente se volvió a presentar el 18 de junio de 2017 siendo asignada al Juzgado 13 Administrativo de Oralidad, el cual remitió por competencia el asunto al tribunal, cuando ya el medio de control había caducado. Indicó que en la demanda se cita para efectos de la caducidad el artículo 94 del CGP, pero el retiro de la demanda tiene efectos iguales a la no presentación, razón por la cual el artículo se refiere a la presentación de una nueva demanda y no respecto de la que se retiró.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación a efecto de señalar que el acto acusado fue notificado el 17 de marzo de 2016, por lo que el medio de control caducaba el 17 de julio de ese año, ante la presentación de la conciliación que se radicó el 16 de junio se interrumpió el término hasta el 3 de agosto de 2016 fecha de expedición de la constancia de la Procuraduría por lo que la demanda debía 2 Folio 361 y vto. 3 Folios 364 a 377. presentarse el 5 de septiembre de 2016 y esta se radicó el 1.º de septiembre de 2016. Explicó que la demanda correspondió al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Bucaramanga con el radicado 2016-00265-00 y el 3 de septiembre de 2016 se

ordenó corregir, subsanación que se presentó en término, razón por la cual el juzgado el 19 de enero de 2017 admitió el medio de control y en atención al artículo 94 del CGP la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad. En consecuencia, en atención al caso concreto el demandante cuenta todavía con 4 días para que ese fenómeno jurídico le sea aplicable. Expuso que se presentó solicitud de retiro de la demanda en aplicación del artículo 174 del CPACA el día 22 de mayo de 2017 no por voluntad del demandante sino por una actuación propia del profesional del derecho que se contrató en su momento y para el 8 de junio se aceptó la petición de retiro, mismo día que se radicó la demanda que correspondió por reparto al Juzgado 13 Administrativo bajo el radicado 2017-002110-00, el cual el 21 de junio de 2017 lo remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Santander y se le asignó el radico 2017-00944-00. Finalmente añadió que los «términos de caducidad aún se encontraban vigentes» cuando se presentó nuevamente la demanda e hizo algunas presiones en torno a la diferencia entre el retiro de la demanda y el desistimiento. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de diciembre de 2017 que rechazó la demanda porque operó la caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye

uno de los eventos previstos en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿A efectos de determinar si la parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, puede tenerse en cuenta la presentación de la demanda que se radicó el 1.º de septiembre de 2016 y que posteriormente fue retirada? La tesis que sostendrá la Subsección es la siguiente: Para efectos de determinar si la demanda se presentó dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, no puede tenerse en cuenta la presentación anterior de la demanda que se radicó el 1.º de septiembre de 2016 precisamente porque la misma fue retirada por el demandante y en consecuencia se tiene como si no se hubiera presentado. Se amplían a continuación las razones respectivas: Caducidad del medio de control Esta Sección4 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente: « […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de

acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas5. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica6. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] d) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García

Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar).

5 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 7 de octubre de 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2004-05678-02 (2137-09). 6 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130-2011 y 1135-2011) Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Es importante precisar que la caducidad se suspende por una sola vez con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3.º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, los cuales prescriben: « […] Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará

por una sola vez y será improrrogable. […]» « […] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. […]» Ahora, en atención al debate planteado en el presente asunto, uno de los eventos excepcionales y que contempla la ley, para que se tenga en cuenta la presentación inicial de una demanda es cuando se declara la falta de jurisdicción o competencia, así lo regula el artículo 168 del CPACA, veamos al respecto: «Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará

remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.» (Subraya la Sala). De conformidad con la argumentación esbozada, para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:  Mediante Resolución 03160 de 16 de marzo de 20167 acto administrativo demandado, el gobernador de Santander nombró a la señora Johanna Margarita Calderón Vega en el empleo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 04, el cual es de libre nombramiento y remoción en reemplazo de la señora Karla Milena Arias Hernández, acá demandante, decisión que fue comunicada a esta última el 17 de marzo de 20168.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a su comunicación, es decir el 18 de marzo de 2016 por lo que el plazo máximo que en principio tenía la demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 18 de julio de 2016.  Sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de junio de 2016, la cual fue desarrollada en audiencia ante la Procuraduría 212 Judicial para Asuntos Administrativos el 3 de agosto de 20169. (Es decir, cuando faltaban 1 mes y 1 día para el vencimiento del término de caducidad).  El 3 de agosto de 2016 , se expidió la constancia de conciliación fallida por

la imposibilidad de llegar a un acuerdo10.  En aplicación a lo regulado en el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200911 la caducidad se suspendió desde el 16 de junio de 2016 inclusive y hasta el 3 de agosto de 2016, por lo que el término vencía el día 5 de septiembre de 2016 (en dicha data se cumplían el mes y 1 día que quedaban).  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó el 8 de junio de 2017, según acta individual de reparto y sello de recibido visible a folios 605 y 606 del cuaderno 2. Bajo el anterior entendido, debe concluirse que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control. Ahora, el punto que controvierte la recurrente está referido a que considera que debe tenerse en cuenta como presentación de la demanda el 1.º de septiembre de 2016, fecha en la que inicialmente radicó el medio de control que le correspondió al Juzgado 12 Administrativo de Oralidad con el radicado 2016-00265-00 y que posteriormente retiró. En efecto, de los documentos aportados con el recurso de apelación se evidencia lo siguiente: 7 Folio 207. 8 Folio 208. 9 Folio 590 cuaderno 2. 10 Folio 591 cuaderno 2. 11 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.

 En folio 383 a 386 se allega impresión del pantallazo la página web de la rama judicial del módulo de consulta de procesos donde se advierte que el proceso con radicado 68001-33-33-012-2016-00265-00 que correspondió al Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito, demandante Karla Milena Arias Hernández, demandado Departamento de Santander, se admitió el 19 de enero de 2017 y para el 8 de junio de 2017 se observa la anotación «[…] retiro de la demanda sin pronunciamiento art. 88 […]». Para la Subsección es claro que las circunstancias que alega la demandante están referidas a otro proceso, es decir, aunque presuntamente se trate de las mismas pretensiones, son asuntos diferentes, porque el proceso con radicado 68001-3333-012-2016-00265-00 se trata de una demanda que se radicó el 1.º de septiembre de 2016, que no corresponde a la que ahora ocupa nuestra atención con radicado 68001-23-33-000-2017-00944-01. En consecuencia como la demanda con radicado 68001-33-33-012-2016-0026500 fue retirada por la parte demandante, y en este punto es importante precisar que las razones de índole extraprocesal no pueden ser analizadas para resolver el recurso de apelación que nos ocupa, para todos los efectos se tiene como no presentada. Colofón de lo anterior, ningún efecto puede generarse en el asunto bajo estudio por la presentación de la demanda que se hizo anteriormente, tal como lo sostiene la demandante, toda vez que ello rompería con las reglas procesales que se

deben seguir, por cuanto simplemente la parte retiraría la demanda cuantas veces considere sin tener incidencia alguna el término de caducidad –cuando el asunto que se debate está sujeto a éste término-, situación que a todas luces desconoce la finalidad de este fenómeno jurídico de orden público que precisamente es racionalizar el ejercicio del derecho de acción. Adicionalmente como atrás se advirtió, solo en aquellos eventos en los cuales se declara la falta de jurisdicción y competencia se puede tener en cuenta la presentación inicial de una demanda en atención al artículo 168 del CPACA. Finalmente no se realizará ninguna precisión con respecto a la aplicación del artículo 94 del CGP pues como atrás se advirtió, la demanda que se radicó el 1.º de septiembre de 2016 se tiene por no presentada, en consecuencia dicha presentación no tiene la virtualidad de suspender el término de caducidad y menos aún que luego de surtida la actuación en el Juzgado 12 Administrativo se pueda reanudar cualquier plazo. En consecuencia, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el 5 de septiembre de 2016 y como se explicó, esta se presentó el 8 de junio de 2017.

En conclusión: La señora Karla Milena Arias Hernández presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a

quo. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de diciembre de 2017, que rechazó por caducidad el medio de control. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de diciembre de 2017, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Karla Milena Arias Hernández contra el Departamento de Santander.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y; ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ