CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2019-00464-01(2096-20)

REQUISITOS DE LA DEMANDA / RECHAZO DE LA DEMANDA Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1º) y 244 (numeral 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. […] [L]a Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Santander al rechazar la demanda presentada por la parte accionante, habida cuenta que en el sub judice las pretensiones contenidas en los numerales cuarta y quinta y de la séptima a la décima segunda no están relacionadas con aportes al sistema de seguridad social en pensiones, razón por la que no están exentas del agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 161 del CPACA. […] Así las cosas, la Sala confirmará la providencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 244 NUMERAL 2 / CPACA – ARTÍCULO 150 / CPACA – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / CPACA – ARTÍCULO 125 / CPACA – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00464-01(2096-20)

Actor: AMPARO ARIZA FONTECHA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA

Referencia: APELACIÓN AUTO – RECHAZA DEMANDALEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 14 de noviembre de 20191 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a determinadas pretensiones, por ausencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

I. ANTECEDENTES 1 Folios 44 y 45

La señora Amparo Ariza Fonseca, actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), con fundamento en las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo que se generó ante la falta de respuesta de la reclamación administrativa presentada el pasado 25 de enero de 2019 por la demandante ante el SENA SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que con ocasión del contratos sucesivos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y la suscrita, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2009 y 19 de diciembre de 2017, se originó una relación laboral. TERCERO: Que se DECLARE que, durante periodo comprendido entre el 26 de junio de 2019 y 19 de diciembre de 2019.

AMPARO ARIZA FONTECHA prestó sus servicios profesionales como PROFESIONAL GRADO 02 del SENA o el afin de conformidad con el Manual de Funciones SENA. CUARTO: Que, a título de restablecimiento del derecho a favor de AMPARO ARIZA FONTECHA, se ordene el pago por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones que se le reconocen a los profesionales vinculados de planta o nómina del SENA que desempeñen labor similar, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para aquellos en aplicación al principio de igualdad y por todo el término en que se prolongó la relación laboral. QUINTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCAN y CANCELEN en dinero la diferencia salarial entre lo reconocido en virtud de los contratos de prestación de servicios y lo correspondiente al cargo de planta denominado PROFESIONAL GRADO 02 perteneciente al Área Funcional de Gestión de Formación Profesional Integral del SENA o el afín de conformidad con el Manual de Funciones SENA. SEXTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCAN Y CANCELEN en dinero las sumas destinadas como aportes a Seguridad Social y a Riesgos Laborales desde el momento en que inició la relación laboral en el año 2009 hasta su culminación en el año 2017, respecto del porcentaje correspondiente al empleador. SÉPTIMO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales cada vez que se dio por terminado cada uno de los "contratos de prestación de servicios" antes referidos y, como

consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero. OCTAVO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por la no liquidación de cesantías y la consignación de ellas en los fondos destinados para tal fin, por cada uno de los contratos anteriormente mencionados y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero. NOVENO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se COMPENSE económicamente la no afiliación a la Caja de Compensación. DÉCIMO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA el pago a la demandante de las sumas correspondientes a las primas legales y extralegales a las cuales tienen derecho los profesionales de planta o nómina del SENA, por el término que duró la relación laboral. DECIMO PRIMERO: Que, a título de restablecimiento del derecho se ORDENE al SENA pagar a la demandante las sumas correspondientes a intereses a las cesantías a las cuales tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominado PROFESIONAL GRADO 02 del SENA, o el afin de conformidad con el Manual de Funciones SENA., por el término que duró la relación laboral. DÉCIMO SEGUNDO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar al demandante las sumas correspondientes a indemnización moratoria por el no pago de la liquidación a la cual tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominado PROFESIONAL GRADO 02 del SENA, o el afin de conformidad con el Manual de Funciones SENA, por el término que duró la relación laboral. 1.1 La providencia recurrida

Mediante auto de 14 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda presentada por la señora Amparo Ariza Fontecha, al considerar que ,frente a las pretensiones cuarta y quinta y de la séptima a la décima segunda, era obligatorio agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. 1.2 Del recurso de apelación La apoderada judicial de la señora Amparo Ariza Fontecha interpuso recurso de apelación contra la providencia de 14 de noviembre de 2019, al considerar que las pretensiones rechazadas tendientes a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, las vacaciones y la nivelación salarial, entre otras, constituyen derechos ciertos e indiscutibles, que se configuran una vez se demuestre la existencia de la relación laboral y sobre los cuales no se debe exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. A juicio del recurrente, si bien las indemnizaciones o sanciones reclamadas no constituyen derechos ciertos e indiscutibles, al originarse esto en pretensiones que si ostentan tal carácter los cuales desprenden de la declaratoria de la relación laboral, tampoco resulta exigible el requisito de procedibilidad. Sostiene que el a quo realizó una interpretación errónea de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, la cual dispuso que tratándose de controversias relacionadas con contrato realidad, como ocurre en el sub júdice, no es exigible el adelantamiento

de la conciliación prejudicial, lo que abarca cualquier tipo de pretensión que comprenda el reconocimiento de una relación laboral.

II. CONSIDERACIONES II.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1º) y 244

(numeral 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 14 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda frente a determinadas pretensiones, por ausencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. 2.3 Caso concreto La Sala precisa que, mediante sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de 26 de agosto de 20162, esta Corporación indicó: “(…) 1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros

pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva (…) Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no

son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial (…).” 2 Sentencia de 25 de agosto de 2016. MP. CARMLO DARÍO PERDOMO CUETER. 23001-23-33-000-2013-00260-01-008815CE-SUJ2-005-16 Asimismo, esta Corporación, en un caso similar, a través de auto de 20 de noviembre de 20203, precisó que: “(…) Es decir, que la providencia de unificación invocada determinó que solamente las pretensiones tendientes a obtener el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones se encontraban exenta del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y que su reclamación no se sujetaba a los términos de caducidad de la acción y prescripción del derecho. De lo anterior, se colige que para el caso de las demás pretensiones tales como obtener el pago de las prestaciones sociales y salarios que se deriven de la existencia de una relación laboral, el interesado debía cumplir con las cargas procesales que establece la ley para su reclamación, tales como, reclamar el derecho dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, iniciar la acción judicial dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto acusado y adelantar el requisito de conciliación prejudicial. La anterior posición también ha sido adoptada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha establecido que solamente las pretensiones tendientes a obtener los aportes al sistema de seguridad social en pensión se encuentran exentas de los prenombrados requisitos. Definido lo

anterior, se encuentra esta Sala de acuerdo con el a quo cuando establece que sobre las pretensiones contenidas en los numerales cuarta a quinta y séptima a decima segunda, se debió agotar el requisito de procedibiidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (…)” Precisado lo anterior, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Santander al rechazar la demanda presentada por la parte accionante, habida cuenta que en el sub judice las pretensiones contenidas en los numerales cuarta y quinta y de la séptima a la décima segunda no están relacionadas con aportes al sistema de seguridad social en pensiones, razón por la que no están exentas del agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 161 del CPACA. Así las cosas, la Sala confirmará la providencia de 14 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto de 14 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3 Auto de 20 de noviembre de 2020. MP. SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ. 68001-23-33-000-2018-01019-01(5936-19) SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al

Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ