CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05)-2009

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Variación jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Contrato realidad / CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad. Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato. Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente

mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte

Constitucional, en sentencia C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Puede desvirtuarse demostrando la subordinación o dependencia respecto del empleador / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de prestaciones sociales / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Aplicación a la relación de trabajo / COORDINACION DE ACTIVIDADES - No conlleva necesariamente subordinación. Antecedente jurisprudencial / RELACION LABORAL - Existencia Aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.). Criterio que esta Corporación ha compartido, insistiendo en la importancia de la subordinación: sentencia del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y

2161, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE VIGILANTES Y CELADORES - Se encuentran probados los elementos de la relación laboral / PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADESExistencia de una relación laboral. Pago de prestaciones sociales. Antecedente jurisprudencial / PRESCRIPCION - Inaplicación por tener carácter constitutivo Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. El demandante solicitó al Gobernador del Departamento de Sucre el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, mediante escrito radicado el 9 de octubre de

1998. Las pruebas relacionadas anteriormente son suficientes para afirmar que en este caso se encuentran probados los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio. Debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores; es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del

Estado en igualdad de condiciones a la de los vigilantes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. En consecuencia, se revocará el fallo apelado, que dispuso negar las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y a título de restablecimiento del derecho condenar al Departamento de Sucre a pagar a favor de MARIEL ZABALA TÁMARA, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por el período comprendido entre el 1 de junio de 1990 y el 9 de octubre de 1998, en atención a que en esa fecha el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA. En cuanto al fenómeno de la prescripción dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que los derechos prescribirán en tres años contados desde el momento en que la obligación se haga exigible y teniendo en cuenta que la presente providencia tiene el carácter de constitutiva, no hay lugar a ordenar su aplicación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 25 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTICULO 41 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 176

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda,

Exp. 0568-07.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05)

Actor: MARIEL ZABALA TAMARA Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso promovido contra el Departamento de Sucre.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor MARIEL ZABALA TÁMARA solicitó al Tribunal declarar la nulidad del oficio de 17 de junio de 1999 proferido por el Asesor Jurídico de la Gobernación del Departamento de Sucre, mediante el cual negó la solicitud de nombramiento en propiedad del actor y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, petición elevada el 6 de octubre de 1998 y radicada el 9 de octubre siguiente (Fl. 24). Como consecuencia de la anterior declaración solicita el demandante solicita que se le nombre en propiedad en el cargo de celador, se ordene el reconocimiento y

pago de las prestaciones sociales (cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad) y demás emolumentos legales. Pretende igualmente que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. HECHOS El demandante fue vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre en el cargo de celador, a partir del 14 de marzo de 1988. Durante el tiempo que prestó el servicio lo hizo en forma personal, subordinada a la autoridad del demandado, así mismo, precisa que recibió un salario mensual como remuneración, inferior al reconocido al personal de planta. Por lo anterior, solicitó a la Entidad el nombramiento en propiedad y el reconocimiento de las prestaciones sociales, petición que le fue negada mediante el acto administrativo demandado. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Artículos 1, 2, 13, 23 y 53 de la Constitución Política; Decreto 1222 de 1986; Ley 6 de 1945 artículo 17; Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Ley 65 de 1946 artículo 1; Decreto 1160 de 1945 artículos 1, 2 y 5; Decreto 3118 artículo 6; Ley 72 de 1931 artículo 2; Decreto 1054 de 1938 artículos 1 y 2; Ley 4 de 1966 artículo 11; Decreto 2922 de 1966 artículos 1 y 2; Decreto 3135 de 1968 artículos 11 y s.s.;

Decreto 3148 de 1968 artículo 1; Decreto 1848 de 1969 artículos 51 y s.s.; Decreto 1045 de 1968 artículos 32 y s.s.; Ley 11 de 1984 artículo 7; Ley 100 de 1993 artículos 1, 2 y 3; Ley 70 de 1988 artículos 1 y 2; Ley 21 de 1982 artículos 1, 18, 20 y 23. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre mediante la providencia impugnada denegó las súplicas de la demanda. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que no se aportaron al proceso los contratos por lo que no se probó ninguna de las afirmaciones del actor. Además, indicó que si lo que se reclama es la simulación de un contrato, la vía adecuada es la del artículo 87 del C.C.A., con el fin de reclamar la indemnización, que en éste caso no fue solicitada. LA APELACIÓN El actor señala que en el expediente obran las pruebas que acreditan la prestación del servicio y que respecto de las pruebas solicitadas a la Entidad, en oficios remitidos por el Tribunal, la demandada hizo caso omiso. Afirma que, contrario a lo que se señala en el fallo del Tribunal, sí solicitó la indemnización en la demanda por lo cual se incurrió en una falsedad. CONSIDERACIONES Se debate en el presente caso la legalidad del Oficio de 17 de junio de 1999 proferido por el Asesor Jurídico de la Gobernación del Departamento de Sucre, mediante el cual se niega la solicitud de nombramiento en propiedad y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración el demandante solicita que se le

nombre en propiedad en el cargo de celador, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad) y demás emolumentos legales. Pretende igualmente que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. El problema jurídico se contrae, entonces, a establecer si le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la Entidad demandada. DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad. Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus

servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato. Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da

lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista

independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante) “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. ........ De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de

labores propias de un funcionario público: ............. Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la

jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. Sobre estas bases, se analizará el caso concreto.

De la posibilidad de incorporación: A efectos de decidir sobre la solicitud de nombramiento de propiedad en el cargo de celador elevada por el señor ZABALA TÁMARA, se tiene que: La Constitución Política determinó en su artículo 122, con respecto a los requisitos para iniciar el desempeño de un cargo, lo siguiente: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...” De acuerdo con la anterior disposición, para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. En el presente caso, no se encuentran probados ninguno de los anteriores supuestos, razón por la cual, no es posible ordenar la vinculación al Departamento del demandante. Del reconocimiento de prestaciones sociales: El demandante solicitó al Gobernador del Departamento de Sucre el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, mediante escrito radicado el 9 de octubre de 1998 (Fl. 24). El demandante fue vinculado a la entidad mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, tal y como lo afirma el apoderado del Departamento, quien en su escrito de contestación señala que “No es cierto que el Actor está vinculado

a la administración departamental mediante supuesto contrato de prestación de servicios, ya que es real el contrato de prestación de servicios que ésta (sic) ejecutando el demandante y de ninguna manera supuesto”. Obra a folios 128 a 138 del expediente una certificación emitida por el Rector y la Pagadora de la Institución Educativa Normal Superior de Sincelejo (Sucre) en la que se precisa que el demandante estuvo vinculado desde junio de 1990 hasta septiembre de 2006, en el cargo de celador. De tal manera, es claro que el demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario, el señor ZABALA TÁMARA laboró para la Entidad demandada por más de 16 años, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral. Las pruebas relacionadas anteriormente son suficientes para afirmar que en este caso se encuentran probados los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio. Debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores; es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los vigilantes de planta, según términos

de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. En consecuencia, se revocará el fallo apelado, que dispuso negar las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y a título de restablecimiento del derecho condenar al Departamento de Sucre a pagar a favor de MARIEL ZABALA TÁMARA, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por el período comprendido entre el 1 de junio de 1990 y el 9 de octubre de 1998, en atención a que en esa fecha el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó: “El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la

única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria. La Sala