CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-1999-02178-01(1393-02)-2007

PENSION DE VEJEZ – Reconocimiento. Requisitos El empleado oficial, para tener derecho a la pensión de retiro por vejez debe demostrar que supero los 65 años de edad y no reúne los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación, como ocurrió en el sub lite. Como el causante a la fecha del retiro del servicio por edad de retiro forzoso no tenía los 20 años de servicio únicamente puede accederse a una pensión pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal. SUSTITUCION PENSION DE VEJEZ - Renuncia por parte de la esposa legitima. Alcance Con relación a la renuncia definitiva e irrevocable de sustituir a su esposo en la pensión de vejez, por parte de la señora Mercedes Oliveros cónyuge del causante, efectuada en la declaración rendida ante el Consulado de Colombia en New York, es preciso resaltar que carece de toda validez por tratarse de un derecho irrenunciable al tenor del artículo 53 de la Constitución Política, pero debe entenderse que obedece a una conducta discrecional y equitativa a un derecho que en justicia no le pertenece, y el cual tampoco le interesa solicitar. SUSTITUCION PENSIONAL – No reclamación del cónyuge. Efecto / SUSTITUCION PENSIONAL – Renuncia. Efectos Sobre la sustitución pensional de una compañera permanente el Consejo de

Estado Sección Segunda - Subsección “B”, Consejero Ponente: JAVIER DIAZ BUENO, en sentencia de febrero seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997), Exp. 13267, Actor: Gloria M. Marcelo Jiménez contra la Caja de Previsión Social, expreso lo siguiente: “Quien teniendo un derecho no lo ejercita, se considera que lo abandona, además que esa conducta arbitraria y discrecional, no puede impedir que otras personas que pretendan el mismo derecho y demuestren tenerlo, puedan acceder a él. Entorpecer el derecho de una persona pretextando que existe otra que tiene otro mejor pero que sin embargo no quiere ejercitarlo, es sacrificar y supeditar las pretensiones de la primera a la abulia y el descuido de la segunda, lo cual comporta no sólo una injusticia sino también un absurdo.” Para la Sala resulta fehaciente la ausencia de reclamación por parte de Mercedes Oliveros, la esposa legítima y es suficiente su declaración ante el Cónsul de Colombia en Nueva York, donde expresó que el matrimonio duro 11 años de 1940 a 1951, del cual no quedó ninguna clase de relación durante los 35 años siguientes hasta el deceso del causante, dejando de manera clara y expresa su decisión de no interesarle sustituirlo en la pensión de vejez; como también resulta irrefutable la voluntad testamentaria de Augusto José López ante Notario Público y dos testigos, de dejar a su compañera permanente desde 1953, señora Leonor Solano Montaña el derecho a sus cesantías como el de la pensión de vejez en caso de fallecer; y las declaraciones extrajuicio recepcionadas en el Juzgado 14

Civil Municipal de Cali a Lucy Duque Duque, Jaime Paredes Vásquez, Tomás Arturo Villegas Cabezas y José Petronio Murillo Valencia, a quienes les consta la convivencia y procreación de tres hijos del señor Augusto José López con Leonor Solano Montaño desde 1953 hasta el fallecimiento del causante, es decir por más de 35 años. Como el derecho pensional del causante es el que pretende la parte actora que se le sustituya, consecuentemente la Sala considera que las pretensiones de la actora están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., Ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 70001-23-31-000-1999-2178-01(1393-02)

Actor: LEONOR SOLANO VIUDA DE LOPEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que se inhibió de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, en la acción instaurada por LEONOR SOLANO VDA. DE LÓPEZ contra

LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 5151 de 5 de

mayo de 1989, 9984 de 5 de octubre de 1989, 6505 de 22 de abril de 1997, y el Auto 105309 de 28 de julio de1999, emanados de la Subdirección de Prestaciones Económicas, que le negaron el derecho a la sustitución pensional, así como de los demás autos y resoluciones proferidas dentro del proceso, que no fueron notificados personalmente a la actora (Fls. 83 a 89). Como restablecimiento del derecho pretende se ordene la sustitución pensional a su favor, con ocasión de la muerte de su compañero Augusto José López, y el pago de mesadas desde la fecha en que éste cumplió la edad y el tiempo de servicio, incluyendo todos los factores salariales, además de los intereses causados por las sumas adeudadas. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: (fls.84 a 87) El señor Augusto José López (q.d.e.p.), radicó solicitud de pensión, con oficio N° 8845 de 1985, sin resolver. La actora con oficio N° 12905 de 1987 radicó los documentos de solicitud de sustitución pensional o pensión postmortem y allí solicitó el reconocimiento y pago de la prestación por muerte de su compañero. La Resolución N° 5151 de 5 de mayo de 1989 negó la sustitución pensional por no acreditarse la calidad de compañera. Contra este auto se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que fueron resueltos mediante Resoluciones N° 9984 de 1989 y N° 4922 de 1991, confirmando en todas sus partes la primera (fls. 83 a 87).

En el presente caso no hay controversia de pretendidas beneficiarias porque mediante escritura pública N° 1874 de la Notaria Octava de Cali, el causante en calidad de compañero permanente de la Sra. Leonor Solano dejo la sustitución de la pensión a su nombre y no de su esposa ritual Sra. Mercedes Oliveros porque se separaron desde 1951. La Sra. Mercedes Oliveros en escrito presentado personalmente ante el Cónsul del Colombia en New York el 20 de agosto de 1987 manifestó su voluntad de renunciar de manera definitiva e irrevocable al derecho de sustituir en la pensión que tramita ante Cajanal por la muerte de Augusto Pérez López y en consecuencia podrá sustituirlo por fallecimiento la persona que por mandato de la Ley le corresponda. CORRECCION DE DEMANDA A folios 94 y 95 obra la corrección de la demanda en el sentido de indicar los actos enjuiciados y que corresponden a las Resoluciones Nos 5151 de 5 de mayo de 1989, 9984 de 5 de octubre de 1989, y 6505 de 22 de abril de 1997 y el Auto N° 105309 de 28 de julio de 1999, que le negaron la sustitución pensional. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó los siguientes artículos 2°, 13, 23, 29, 46, 53 de la Constitución Política; 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo; Ley 12 de 1975; 2113 de 1985 (sic); 54 del Decreto 1045 de 1978. (fls. 8788), Decreto

1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se inhibió de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. (fls. 110 a 116): El Despacho conductor con base en el artículo 143 del C.C.A. solicitó la corrección de la demanda para que se precisaran la totalidad de los actos administrativos dictados con relación a la negación de la sustitución pensional; sin embargo omitió demandar la Resolución mediante la cual se desató el recurso de apelación contra la decisión inicial que negó el derecho a la sustitución pensional. La demandante omitió citarla como acto enjuiciado. Esta omisión viola los artículos 137 y 138 del C.C.A. según los cuales se debe señalar lo que se demanda e individualizar las pretensiones, razón por la cual el Tribunal se inhibió para fallar de fondo. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 119 a 121), manifestando su inconformidad de la siguiente manera: Al admitirse la demanda se estaba ratificando el lleno de todos los requisitos formales y por ende no falta ningún acto administrativo por demandar y allí reparan todos los aspectos. El Tribunal incurre en error porque el acto que echa de menos en la demanda se mencionó varias veces en el líbelo como en el escrito de corrección. Para Analizar La Resolución Nº 4922 del 25 de octubre de 1991, que no se acusó en la demanda nunca fue notificada por CAJANAL a la actora. Insiste en la prevalecía del derecho sustancial sobre la ritualidad procesal y

deja de presente la desconsideración con que ha sido tratada la actora, persona de la tercera edad, que tiene casi ochenta años de edad, advirtiendo que la exigencia de formalidades no puede prevalecer sobre las pruebas y las razones de fondo. EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, en el Concepto N° 287 de 19 de Septiembre de 2002 considera que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda (Fls.141 a 180), argumentando: Si bien debe demandarse el acto definitivo y las decisiones que lo modifiquen o confirmen, también lo es que no se pueden desconocer normas constitucionales que protegen derechos fundamentales como el de igualdad, la seguridad social de la tercera edad, el mínimo vital, entre otros. En el presente caso es de observar que la pensión de vejez cuya sustitución aquí se reclama fue solicitada por el directo beneficiario al cumplir la edad de retiro forzoso desde mayo de 1985, quien no la alcanzó a disfrutar porque la entidad no le resolvió en vida su petición. “En el expediente esta demostrado que la demandada le negó a la demandante el derecho a la sustitución pensional, porque no obstante que finalmente el admitió que el causante Augusto José López reunió los requisitos para obtener la pensión por vejez al haber laborado por más de 13 años, que tuvo conocimiento que él falleció el 25 de agosto de 1987, que la demandada alegó el derecho a la sustitución en su calidad de compañera permanente, consideró que al aparecer en el expediente un certificado de matrimonio con la señora

Mercedes Oliveros, no era posible aceptar la calidad de compañera permanente con fundamento en el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto la solicitante no presentó la sentencia judicial de separación de cuerpos”.(fl.168) La Administración hizo caso omiso a todos los documentos que fueron allegados por la solicitante y que obran en el presente proceso, porque la propia demandada las aportó a solicitud del juzgador, de las cuales se desprende que la demandante fue la persona que convivió como pareja con el causante por más de 30 años y hasta los últimos días de su deceso; del documento suscrito por la Señora Mercedes Oliveros(fl.107), en la que acepta que está separada del señor López desde 1951 y desde entonces no ha tenido ninguna clase de relación. Además de la manifestación de voluntad efectuada por el señor López antes de su muerte mediante escritura pública, en la que declaró que hacia vida marital desde el año 1953 con la señora Leonor Solano de Montaño de la cual tuvieron tres hijos (fl. 193) El sistema legal previó la figura de la sustitución pensional en cabeza del cónyuge o compañera permanente, en consideración al vínculo real y afectivo que estuviera vigente al deceso, como fue el de la actora, el cual llevaba más de 30 años. Cajanal lleva 15 años negándose a reconocer una pensión primero a su titular y después a su sustituta. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la actora en calidad de compañera permanente del

señor Augusto José López (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de vejez del causante. Cuestión Previa La Sala no comparte el fallo inhibitorio de primera instancia, por ineptitud sustantiva de la demanda porque tal como lo advirtió el colaborador fiscal en esta instancia si bien es cierto que el artículo 138 del C.C.A. exige que si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, deben demandarse igualmente las decisiones que lo modifiquen o lo confirmen, el Juez no puede desconocer las normas de carácter Constitucional a fin de proteger los derechos fundamentales involucrados en la resolución del conflicto. Como en el caso de autos la última petición de sustitución pensional la presentó la actora el 28 de junio de 1999 y respondida a través de auto Nº 105309 del 28 de julio del mismo año, por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Entidad, ordenando el archivo del expediente al considerar que existió cosa juzgada; empero como en este proveído no se indicaron los recursos que procedían contra tal acto, la demandante estaba plenamente acreditada para acceder directamente en sede judicial. Por las razones que anteceden se revocará el proveído que declaró la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda y en su lugar la Sala procede al estudio de fondo. Actos Demandados. Los actos acusados son los siguientes: La Resolución N° 5151 de 5 de mayo de 1989, expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de Cajanal, que negó la sustitución pensional a favor de

la actora. (fls. 118 y 119 Cdno 2) informándole que contra dicha decisión proceden los recursos de reposición y apelación. La Resolución N° 9984 de 5 de octubre de 1989, proferida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de Cajanal, que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior. (fls. 129 y 189 Cdno 2) La Resolución N° 6505 de 22 de abril de 1997, que negó la solicitud de revisión de la Resolución N° 5151 de 5 de mayo de 1989; (fls. 181 y 182 Cdno 2) y, El Auto N° 105309 de 28 de julio de 1999, dictada por el Subdirector Administrativo de Prestaciones Económicas que declaró improcedente la sustitución pensional solicitada por la actora mediante escrito de 22 de julio de 1998, ordenando el archivo del cuaderno administrativo por encontrarse frente al fenómeno de la cosa juzgada administrativa. (fl. 2 Cdno 1). De lo probado en el proceso. La vinculación laboral del causante En cuanto al tiempo laborado por el señor Augusto José López se acreditan 12 años, 11 meses y 15 días, según las certificaciones expedidas en el siguiente orden: El Director de Archivo de la Contraloría Departamental del Valle hace constar que el causante prestó servicios como empleado Departamental y Municipal (fl. 10 y 12 Cdno. N° 2) en los siguientes períodos: Del 20 de noviembre de 1939 al 30 de junio de 1940; Del 1° de octubre de 1940 al 24 de junio de 1941;

Del 28 de febrero de 1942 al 30 de enero de 1944; Del 1° de noviembre de 1964 al 6 de enero de 1965; Del 7 de noviembre al 30 de noviembre de 1974. La Pagadora Regional Segunda Zona de la Registraduría Nacional del Estado Civil, hace constar que Augusto José López trabajó en esa Entidad, circunscripción electoral del Valle, durante los siguientes períodos:(fl. 16, Cdno. 2): En 1968. Enero, febrero y 10 días de marzo En 1973. 10 días de noviembre y diciembre En 1974. Enero, febrero, marzo y 25 días de abril. El Jefe de División Administrativa de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, certifica que el causante laboró (fl. 17 Cdno. N° 2): De 1975 de 1° de abril a 30 de diciembre De 1976 del 1° de enero a 30 de diciembre De 1977 de 1° de enero a 30 de agosto El Secretario General de la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali, certifica que el señor Agusto José López laboró desde el 24 de agosto de 1977 hasta el 13 de abril de 1978. (fl. 18, Cdno. N° 2). La Notaría Séptima del Círculo de Cali certifica que el señor Agusto José López laboró en la dependencia desde enero de 1978 a septiembre de 1984 (fl. 20, Cdno. N° 2) - Con el certificado de matrimonio del causante se prueba que se casó con la señora Mercedes Oliveros, el 29 de febrero de 1940 (fl. 114, Cdno. N° 2).

• El 14 de mayo de 1985 Augusto José López solicitó su pensión de vejez ante La Caja Nacional de Previsión - Cajanal (fl. 7, Cdno. N° 2). - El 25 de agosto de 1987, ante el Notario Público Principal de Cali y dos testigos, el causante expresó su voluntad testamentaria manifestando que se casó con Mercedes Oliveros con quien tuvo 3 hijos, quienes residen en Nueva York, de quien se separó en el año de 1951; que desde 1953 hace vida marital con Leonor Solano Montaño con quien procrearon 3 hijos, mayores de edad. Manifiesta que en el evento de fallecer sin que Cajanal le haya reconocido su cesantía definitiva y la pensión de vejez, tales derechos los deja a su compañera Leonor Solano y sus 3 hijos comunes, legalmente reconocidos (fls. 140 y 143, Cdno. 2). - Con el certificado de defunción del señor Augusto José López quedó acreditado su fallecimiento el 25 de agosto de 1987 (fl. 89 del Cdno. N° 2). - Obran en el expediente declaraciones extrajuicio recepcionadas en el Juzgado 14 Civil Municipal de Cali a Lucy Duque Duque, Jaime Paredes Vásquez, (fl. 92 y 93 Cdno. N° 2) Tomás Arturo Villegas Cabezas y José Petronio Murillo Valencia

(fl. 112 y 113 Cdno. N° 2), sobre la convivencia y procreación de los hijos del señor Augusto José López con Leonor Solano Montaño por más de treinta años, precisando a su vez que la actora dependía económicamente del causante, no ha

vuelto a contraer matrimonio ni vive en unión libre con ningún otro hombre. - La señora Mercedes Oliveros, con quien el causante contrajo matrimonio en 1940, domiciliada, vecina y residente en Nueva York, EEUU de Norte América, declaró ante el Cónsul de Colombia, que se separaron desde 1951 sin tener ninguna relación “en esos 35 años”; y que renuncia de manera definitiva e irrevocable a sustituir en la pensión de vejez a Augusto José López, dejando ese derecho a favor de quien le corresponda legalmente recibirla. (fl. 106 Cdno. N° 2). - El 9 de octubre de 1987 la actora pidió ante Cajanal la sustitución pensional de su esposo, la cual quedó radicada con el N° 8845-85, (fl. 87 del Cdno. N° 2). - El 17 de enero de 1988, la actora eleva un oficio al Jefe Operativo de Cajanal, insistiendo en el reconocimiento de la pensión de vejez de su compañero, donde invoca tanto la solicitud del causante como la petición de sustitución para ella frente a las cuales no existe pronunciamiento alguno. En este documento la actora expresa su apremiante situación económica toda vez que tiene 67 años de edad para el citado año, siempre dependió económicamente del causante, no tiene vivienda propia y se encuentra adeudando cuatro meses de arriendo. (fl. 96 Cdno N° 2) - El 5 de mayo de 1989 con la Resolución N° 5151 el Subdirector de Prestaciones Económicas de Cajanal negó la solicitud de sustitución pensional a la actora, Leonor Solano, como compañera permanente del señor Augusto López por falta

de sentencia de separación de cuerpos, dado que éste tenía el estado civil de casado, decisión contra la que se interpusieron los recursos de reposición y apelación. (fls. 118 Cdno N° 2). - Con la Resolución N° 9984 del 5 de octubre de 1989, se resuelve el recurso de reposición confirmando la Resolución anterior porque para sustituir el derecho pensional del causante no basta la renuncia de la esposa a tal derecho. Insiste Cajanal en el requisito de la sentencia de separación de cuerpos entre el causante y la señora Mercedes Oliveros (fls. 129-130 y 132, Cdno. 2). - A través de la Resolución N° 4922 del 25 de octubre de 1991, fue desatado el recurso de apelación, confirmando la decisión aduciendo en esta oportunidad que al momento del fallecimiento del causante, el vínculo matrimonial anterior no se había disuelto (fl. 162 -164, Cdno. 2). - El 22 de abril de 1997 con la Resolución N° 6505, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal se pronuncia negativamente sobre la solicitud de revisión (fl. 181, Cdno. 2). - El 21 de abril de 1998 con Auto N° 102607, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la demandada declara cosa juzgada administrativa la solicitud de sustitución pensional y ordena el archivo del expediente por no existir petición pendiente de resolver (fls. 194 a 196 Cdno. N° 2). - El 23 de junio de 1998, reitera la actora su solicitud de sustitución pensional, sin darse pronunciamiento expreso por parte de la demandada. (fl. 205, Cdno.2).

• El 21 de septiembre de 1998 mediante Auto N° 107364, declara improcedente los recursos de reposición y apelación contra el silencio administrativo frente a la solicitud de 20 de mayo de 1997 por haberse resuelto en forma expresa a través del Auto anterior, N° 102607 de 21 de abril de 1998 (fl. 200, Cdno. 2). - El 28 de julio de 1999, con Auto N° 105309 la Subdirección de Prestaciones Económicas, da por configurado el fenómeno de la cosa juzgada administrativa y ordena el archivo del cuaderno administrativo (fls. 2 y 3), expresando que la demandada negó con la Resolución 5151 de 5 de mayo de 1989 la sustitución pensional por no demostrar la calidad de compañera permanente en los términos del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978; este auto fue recurrido, pero tanto en reposición como en apelación fue confirmado. Posteriormente la actora insistió en diversas oportunidades en la revisión de la decisión, y de nuevo solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional sin aportar nuevos elementos de juicio.

Retiro del servicio Con el certificado de bautismo del causante se demostró que nació el 19 de diciembre de 1916 ( fl. 8 Cuaderno N° 2) El retiro del servicio del causante se originó por superar la edad de retiro forzoso, desvinculación que se produjó a partir del 19 de septiembre de 1984 de la Notaría Séptima del Circuito de Cali (fl. 26 Cdno N° 2)

Con los anteriores documentos quedo probado que el causante nació el 19 de diciembre de 1916 y fue retirado del servicio el 19 de septiembre de 1984, por superar la edad de retiro forzoso, es decir que laboró hasta la edad de 67 años 9 meses, por un tiempo de servicios inferior a los trece (13) años. - Al 11 de julio de 2006, la actora eleva un escrito a este Despacho en el que reitera que viene solicitando la sustitución pensional desde 1987, son veinte años de espera en los que su salud se ha deteriorado y carece de seguridad social por lo cual los gastos se empeoran, suplicando la inmensa necesidad de esta prestación. Análisis de la Sala Derecho a la Pensión de Vejez por edad de retiro forzoso Como en el caso de autos el causante no tenía reconocida la pensión de vejez cuya sustitución pretende la parte actora, es fundamental analizar si le asistía tal derecho, toda vez que fue desvinculado del servicio por edad de retiro forzoso el 19 de septiembre de 1984, fecha en la que tenía 67 años y nueve meses de edad y aproximadamente 13 años de servicio. Normatividad Aplicable Los requisitos pensionales exigibles en el caso de autos son los consagrados en la normatividad vigente a la fecha del fallecimiento del causante, es decir al 25 de agosto de 1987, época en que regía los Decretos 2400 y 3135 de 1968. El Decreto Ley 2400 de 1968 contiene disposiciones sobre la Administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del

Nivel Nacional; el artículo 31 fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso estableció una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.” El Decreto 3135 de 1968, que previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en su artículo 29 dispuso: “ A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal. ” Es decir que el empleado oficial, para tener derecho a la pensión de retiro por vejez debe demostrar que supero los 65 años de edad y no reúne los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación, como ocurrió en el sub lite. Como el causante a la fecha del retiro del servicio por edad de retiro forzoso no

tenía los 20 años de servicio únicamente puede accederse a una pensión pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal. Derecho a la Sustitución Pensional. Con respeto a la sustitución Pensional que reclama la actora en su calidad de compañera permanente, dispone el régimen general de pensiones aplicable al sector privado y público, en la Ley 12 de 1975 artículos 1°: “El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas”. ( Se subraya) El artículo 2° del mismo texto previó lo siguiente: “Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad.” El Decreto 1160 de 1989 que reglamento parcialmente la Ley 71 de 1988 en el artículo 12 se refirió a la sustitución pensional del compañero permanente precisando textualmente lo siguiente: “ARTICULO 12. Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a

quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales. PARAGRAFO. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital. El aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia del 8 de julio de 1993, Expediente No. 4583, Magistrada Ponente Dra. Clara Forero de Castro” La demandada no se pronuncia sobre el derecho pensional del causante y además despachó desfavorablemente la solicitud de sustitución pensional a la actora, Leonor Solano, en su calidad de compañera permanente del señor Augusto López, fundamentando la falta de sentencia de separación de cuerpos, dado que éste tenía el estado civil de casado con la señora Mercedes Oliveros, dejando de pronunciarse sobre el reconocimiento de la pensión del causante. Pero a la vez hizo caso omiso de revisar la situación particular de la actora, pues si bien da cuenta el expediente a folio 114 del cuaderno N° 2, que el causante tuvo un vínculo matrimonial con la señora Mercedes Oliveros, dejó de hacer vida marital con ella durante los 35 años anteriores a su deceso, es decir se produjo una separación de hecho. Esta circunstancia se prueba a la vez en la declaración rendida por la misma cónyuge ante el Cónsul de Colombia en Nueva York obrante a folio 106 del cuaderno 2, donde expresa que se casaron en 1940 y se separaron

desde 1951, sin ninguna clase de relación durante los últimos 35 años, agregando que renuncia de manera definitiva e irrevocable a sustituirlo en la pensión de vejez. Es decir que con la cónyuge tuvo una relación marital por 11 años aproximadamente comparada con la actora con quien sostuvo una relación estable, una verdadera vida conyugal con comunidad de intereses, como esposos, bajo el mismo techo, con quien la vida en común superó los 35 años, nacieron tres hijos, y lo acompañó hasta el momento del deceso, situación que paso desapercibida para la demandada. Con relación a la renuncia definitiva e irrevocable de sustituir a su esposo en la pensión de vejez, por parte de la señora Mercedes Oliveros cónyuge del causante, efectuada en la declaración rendida ante el Consulado de Colombia en New York, es preciso resaltar que carece de toda validez por tratarse de un derecho irrenunciable al tenor del artículo 53 de la Constitución Política, pero debe entenderse que obedece a una conducta discrecional y equitativa a un derecho que en justicia no le pertenece, y el cual tampoco le interesa solicitar. Sobre la sustitución pensional de una compañera permanente el Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección “B”, Consejero Ponente: JAVIER DIAZ BUENO, en sentencia de febrero seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997), Exp. 13267, Actor: Gloria M. Marcelo Jiménez contra la Caja de Previsión Social, expreso lo siguiente: “Quien teniendo un derecho no lo ejercita, se considera que lo abandona,

además que esa conducta arbitraria y discrecional, no puede impedir que otras personas que pretendan el mismo derecho y demuestren tenerlo, puedan acceder a él. Entorpecer el derecho de una persona pretextando que existe otra que tiene otro mejor pero que s