CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2000-00692-01(2311-08)-2009

SOLDADO VOLUNTARIO – Definición / SOLDADO PROFESIONAL – Definición / SOLDADO VOLUNTARIO – Diferencia con soldado profesional / SOLDADO PROFESIONAL – Diferencia con soldado voluntario Soldado Voluntario: mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifieste el deseo de prestar el servicio militar voluntario. Soldado Profesional: de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 1793 de 2000, los soldados profesionales son “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. Como bien puede apreciarse los dos conceptos anteriores son diferentes, el soldado voluntario surge del deseo de este de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio. En cambio el soldado profesional, es el entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 / DECRETO LEY 1793 DE 2000 –

ARTICULO 1

RETIRO DEL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO POR EDAD – Procedencia El acto de retiro se fundamentó en el artículo 2° del Decreto 370 de 1991, que reglamentó la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. De la documentación que reposa en el expediente se tiene que el señor Próspero Soracá Galvis se desempeñó como Infante de Marina Voluntario y nació

el día 31 de enero de 1965, y su retiro del servicio activo se profirió por el Comandante de la Armada Nacional a través de la Orden Administrativa de Personal No. 121 de marzo 14 de 2000. De lo expuesto, y de la normatividad transcrita se tiene que el acto acusado se profirió conforme a lo dispuesto por el Decreto 370 de 1991, encontrándose la decisión proferida por el Comandante de la Armada Nacional ajustada a derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 370 DE 1991 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., junio once (11) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 70001-23-31-000-2000-00692-01(2311-08)

Actor: PROSPERO SORACA GALVIS

Demandado: ARMADA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S PROSPERO SORACA GALVIS, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Sucre la nulidad de la Orden Administrativa No. 121 de marzo 14 de 2000, por medio de la cual se da de baja del servicio activo de la Armada Nacional al actor por

cumplir la edad limite para permanecer en servicio activo como infante de Marina Voluntario, proferida por el Comandante de la Armada Nacional. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada su reincorporación al servicio activo en calidad de infante voluntario, posteriormente sea analizada su situación de sanidad y demás, se le retire del servicio como ordenan los procedimientos de ley y los reglamentos aplicables a su caso. Igualmente solicita que para el cumplimiento de la sentencia, se ordene dar aplicación a los artículos 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Prospero Soraca Galvis, ingresó como infante de marina regular en la población de Coveñas por servicio militar obligatorio. Para el día 15 de marzo de 1991 accede voluntariamente al servicio militar como profesional. El 25 de marzo de 1991 el actor es asignado al batallón de contraguerrillas de infantería de marina devengando sueldo y demás prestaciones sociales como cualquier profesional en su ramo. Prospero Soraca Galvis presenta dificultades de salud siendo atendido por sanidad, para el año de 1999 sufre dolor intenso de oído debido a los disparos en combates asistiendo a varias consultas médicas dentro del Hospital Naval de la ciudad de Cartagena y en donde figura su historial médico No. 76060. El 17 de marzo de 2000 estando en servicio activo el actor, le llegó un radiograma de la ciudad de Bogotá en donde le informan la orden administrativa de personal No.

121 de marzo 14 de 2000, la cual contiene la orden de baja. A Prospero Soraca Galvis le ordenaron realizar exámenes médicos para su retiro, como se desprende de la señal No. 241400R de marzo de 2000, suscrita por el Comandante de la Compañía Pantera de esa Unidad Militar, presentándose errores en el procedimiento por cuanto el inciso 4° del Decreto 094 de 1989 ordena que para el caso del actor como personal de tropa, el examen médico para retiro se le debía practicar dentro de los 60 días anteriores a su propio licenciamiento, y de otro lado el actor estaba en tratamientos médicos, por las afecciones del oído, los cuales aún en esta fecha no se han terminado. El día 25 de marzo de 2000, el médico de la unidad R.H. QUESSEP, con registro médico No. 1410 le realiza examen médico para retiro y entre las afecciones le sobre salen la de trauma acústico, es decir, que el actor esta convaleciente. Como normas vulneradas invocó los artículos 29 y 218 de la Constitución Política. numeral 4° del artículo 4° del Decreto 094 de 1989.

• CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – a folios 48 y siguientes del expediente contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

Manifiesta la entidad que la orden administrativa de personal No. 121 de marzo 14 de 2000, mediante la cual se retira del servicio como infante de marina voluntario a Prospero Soraca Galvis, constituye un acto administrativo amparado de presunción

de legitimidad, emitido dentro de las normas sustantivas y procesales que regulan la materia. El Ministerio de Defensa Nacional fundamentó su defensa en lo siguiente: el Estado Colombiano con miras a combatir eficazmente la delincuencia política y común, creó el cuerpo de Soldados profesionales o voluntarios, que son combatientes destinados a las tres fuerzas: Ejército, Armada y Fuerza Aérea; obviamente el servicio útil de estos combatientes esta dado por sus capacidades físicas y psíquicas por lo cual la norma que los creo, igualmente señaló una edad limite para que estos soldados asalariados presten sus servicios; así se lee el artículo 17 del Decreto 1793 de septiembre 14 de 2000 Régimen de carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las FFMM: “retiro por edad: el soldado profesional que llegue a la edad de cuarenta y cinco (45) años, será retirado del servicio”. A su vez, el artículo 20 de la anterior disposición señala: Exámenes por retiro: “ El soldado profesional tiene la obligación de presentarse a la sanidad respectiva para la práctica de los correspondientes exámenes físicos dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de su retiro; si no lo hiciere, el Ministerio de Defensa Nacional quedara exonerado del pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar. Finaliza la entidad acusada que con la transcripción de las normas anteriores sobran los demás comentarios que pudieran hacerse al improcedente libelo demandatorio. LA SENTENCIA APELADA A folios 109 y siguientes del expediente el Tribunal Administrativo de Sucre denegó

las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Consideró la Sala que si el señor Prospero Soraca Galvis, no estaba de acuerdo con el Acta de la Junta Médico Laboral, realizada después de su retiro, debió interponer los recursos como lo expresa ella misma, pero el actor hizo lo contrario, envió un oficio de fecha julio 12 de 2000 al Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional en donde le manifestaba que estaba de acuerdo con las conclusiones tomadas en la Junta Médica Laboral No. 062-2000 y que renunciaba a los términos previstos en el artículo 29 del Decreto 094 de 1989. Por lo anterior no puede solicitar ahora pago de indemnizaciones o pensión de ninguna clase, por cuanto se dijo tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley y renunció a ello. El Decreto 370 de 1991, establece para los soldados o infantes voluntarios una edad máxima de 35 años de edad para estar en el servicio activo y por esta razón es que le dan de baja como infante de marina voluntario. Siendo para la Sala claro el procedimiento que utilizó la Armada Nacional para dar de baja o retirar del servicio activo al Infante de Marina Voluntario Prospero Soraca Galvis, por cumplir la edad límite para permanecer en éste. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folio 121 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: Manifiesta el actor que se encontraba en tratamiento médico y sin que su trámite hubiera terminado se expidió la orden administrativa de personal No.121 de marzo

14 de 2000, por la cual se ordenó retirarlo, evidenciándose el indebido trámite violándose el artículo 29 de la Constitución Política. Agrega el demandante que la conclusión a la cual llegó la Junta Médica, en la que señaló que el no era apto para el servicio, debió constituirse en el fundamento para su retiro por sanidad. Pese a lo anterior, estima el señor Prospero Soraca que el Decreto 370 de 1991 no le es aplicable, dado que los Decretos 1791, 1792, 1793, 1794 y 1795 de 2000 y la Ley 587 de 2000 autorizó al ejecutivo reglamentar el régimen prestacional a la fuerza pública, dejando sin piso jurídico el Decreto 370 de 1991. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A folios 147 al 153 la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rinde concepto en los siguientes términos: El Comandante de la Armada Nacional hizo uso de la facultad discrecional la cual realizó siguiendo los lineamientos constitucionales y legales sobre protección y garantía de los derechos fundamentales y laborales de los funcionarios públicos y el sub júdice, no se aprecia violación al debido proceso, como equivocadamente afirma el demandante, si se tiene en cuenta que el retiro del servicio del cargo de Infante de Marina Voluntario desempeñado por el accionante cumplió con el requisito que exige la ley, esto es, retirarlo al cumplir los 35 años de edad. En ese orden de ideas, el fundamento del acto acusado es ajustado a la ley, pues no se exige un procedimiento especial para el ejercicio de dicha potestad discrecional

de retiro del servicio, como equivocadamente afirma el actor en su escrito de demanda, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional de retiro del servicio es la buena prestación del mismo. Finalmente manifiesta el Ministerio Público que no le asiste razón al actor cuando afirma en el recurso de apelación que el Decreto 370 de 1991, no le es aplicable en razón a la expedición de los Decretos 1791, 1792, 1793, 1794 y 1795 de 2000, en concordancia con lo previsto en la Ley 578 de 2000, si se tiene en cuenta que tales disposiciones no derogaron en ninguna de sus partes el contenido del Decreto 370 de 1991, fueron proferidas con posterioridad a la expedición del acto acusado y por demás, regulan materias diferentes. CONSIDERACIONES Debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Comandante de la Armada Nacional dio de baja del servicio al Infante de Marina Voluntario Próspero Soracá Galvis por cumplir la edad limite para permanecer en el servicio activo. Previo a decidir la controversia se hace necesario aclarar la diferencia entre un soldado que presta el servicio militar voluntario y el soldado profesional, en razón a que el Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional - al contestar la demanda establece los términos ya mencionados como sinónimos.

Soldado Voluntario: mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifieste el deseo de prestar el servicio militar voluntario.

Soldado Profesional: de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 1793 de

2000, los soldados profesionales son “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. Como bien puede apreciarse los dos conceptos anteriores son diferentes, el soldado voluntario surge del deseo de este de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio. En cambio el soldado profesional, es el entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio. Anotado lo anterior, pasa la Sala a realizar el análisis de la presente controversia, precisando que el señor Próspero Soracá Galvis se desempeñó como Infante de Mariana Voluntario, siéndole aplicable el Decreto No. 370 de 1991, a través del cual se reglamenta la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. De igual manera observa la Sala que en el escrito de demanda, el actor señala entre otras como norma violada el Decreto 094 de 1989, norma que en el presente caso no puede tenerse en cuenta por las siguientes razones: el Decreto 0094 de 1989, es la norma por la cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del

Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, siendo diferente al motivo que origina la presente controversia, pues la inconformidad del demandante consistente en que el acto acusado – Retiro del Servicio - se profirió sin el lleno de los requisitos y tramites administrativos. Ahora bien, en los términos del recurso de apelación, el recurrente concretamente centra su inconformidad con el fallo del A Quo en los siguientes aspectos: Existe un indebido proceso administrativo el cual consistió en que sin haber culminado el trámite médico administrativo, se expidió la orden administrativa por medio de la cual se retiró del servicio al actor. La segunda inconformidad del señor Próspero Soracá Galvis radica en que el acta médica concluyó que no era apto para el servicio, lo cual debió constituirse en la base para su retiro por sanidad. Finalmente considera el accionante que no le era aplicable el Decreto 370 de 1991 pues este quedó sin piso jurídico al expedirse los Decretos 1791, 1792, 1793, 1794, y 1795 de 2000. Al examinar los cargos precedentes, la Sala observa que no le asiste razón a la parte actora por las siguientes razones: El acto de retiro se fundamentó en el artículo 2° del Decreto 370 de 1991, que reglamentó la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario, el cual dispuso: “Artículo 2. El Soldado Voluntario no podrá sobrepasar la edad de treinta y cinco (35) años en el servicio y en tal evento el Comando

de la respectiva Fuerza procederá a darlo de baja por la Orden Administrativa de personal”. De la documentación que reposa en el expediente se tiene que el señor Próspero Soracá Galvis se desempeñó como Infante de Marina Voluntario y nació el día 31 de enero de 1965, y su retiro del servicio activo se profirió por el Comandante de la Armada Nacional a través de la Orden Administrativa de Personal No. 121 de marzo 14 de 2000. (Folios 58 y 61). De lo expuesto, y de la normatividad transcrita se tiene que el acto acusado se profirió conforme a lo dispuesto por el Decreto 370 de 1991, encontrándose la decisión proferida por el Comandante de la Armada Nacional ajustada a derecho. Ahora bien, no le asiste ninguna razón al actor cuando en su recurso de apelación plantea que la orden administrativa se expidió sin haber culminado el trámite médico administrativo por cuanto dentro de la normatividad relacionada con el servicio militar voluntario no se establece como requisito para ser retirado del servicio, el contar con la culminación de trámite médico alguno. En lo referente a las Actas de la Junta Médica Laboral se tiene que estas son decisiones proferidas por la Dirección de Sanidad Militar por medio de las cuales se clasifican las lesiones, secuelas, se valora la capacidad laboral para el servicio y se fijan los correspondientes índices para indemnizar si es del caso entre otras. El Acta de Junta Médica Laboral Militar No. 062 de junio 8 de 2000, practicada en

la División de Salud del Hospital Naval de Cartagena al actor determinó “UNA

INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO APTO PARA EL SERVICIO

MILITAR”.

La misma acta en el punto “C” referente a la evaluación de la disminución de la capacidad laboral determinó: “DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE OCHO PUNTO CINCO POR CIENTO 8.5%”. De igual manera en el punto VI establece los recursos que proceden contra la misma. Frente a la situación anteriormente anotada se observa que a folio 86 del expediente el actor a través de carta fechada el 12 de julio de 2000, dirigida al Director de Sanidad Naval Armada Nacional manifestó lo siguiente: “… renunció a los términos de Ley del artículo 29 del Decreto 094 de 1989, estoy de acuerdo con las conclusiones hechas en la Junta Médica Laboral No. 062-2000, solicito muy comedidamente dar el trámite respectivo. Atentamente,

IMVL – SORACA GALVIS PROSPERO

C.C. No. 73.113.791 de Cartagena”. Lo anotado permite establecer de una parte que el señor Próspero Soracá Galvis estuvo de acuerdo con la decisión que profirió la Junta Médica Laboral Militar, y de otro lado pierde sustento el argumento del actor en su recurso de apelación al manifestar que la decisión de la Junta - cuando señaló que no era apto para el servicio militar - , era esta decisión la que debió constituirse en causal de retiro, pues se repite independientemente del resultado que arrojara la Dirección General de Sanidad Militar lo que se acusa con la presente demanda es el acto que lo

retiro y que como anteriormente se estableció cumplió con los requisitos exigidos por la norma para ser retirado del servicio en calidad de Infante de Marina Voluntario. Finalmente en cuanto al tercer argumento señalado por el actor, en el cual manifiesta que el Decreto 370 de 1991, no le es aplicable por cuanto dicho Decreto se quedó sin piso jurídico al expedirse los Decretos 1791, 1792, 1793, 1794, y 1795 de 2000, tampoco es válida tal apreciación, en primer lugar por cuanto los mencionados Decretos fueron expedidos con posterioridad al acto acusado por el cual se dio de baja al demandante, es decir, los anteriores Decretos no habían nacido a la vida jurídica cuando se produjo el acto de retiro que lo fue el 14 de marzo de 2000, y en segundo lugar dichos Decretos regulan aspectos diferentes que en ningún momento hacen referencia a la condición que ostenta el accionante. A continuación, brevemente se relacionan los temas que regulan los Decretos 1791, 1792, 1793, 1794, y 1795 de 2000, así como las fechas de su expedición:  Decreto 1791 de septiembre 14 de 2000: “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.  Decreto 1792 de septiembre 14 de 2000: “Por el cual se modifica el Estado que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial”  Decreto 1793 de septiembre 14 de 2000: “Por el cual se expide el Régimen

de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.  Decreto 1794 de septiembre 14 de 2000: “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.  Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000: “Por el cual se Estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. No obstante lo anterior, en el parágrafo del artículo 5 del Decreto Ley 1793 de 2000, dispuso lo siguiente: “Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1° de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto ...” Respecto de lo anterior, no se observa dentro del expediente ningún documento, como tampoco lo discute el actor, en el que obre la exigencia que consagra el Decreto 1793 de 2000, cual es, haber expresado su intención de incorporarse como soldado profesional, siendo sólo así posible aplicarle el decreto mencionado. Conforme a las razones expuestas concluye la Sala que el acto administrativo acusado conserva su presunción de legalidad por lo cual se denegaran las súplicas de la demanda. Se reconoce personería jurídica al abogado Germán Leonidas Ojeda Moreno para actuar en representación del Ministerio de Defensa Nacional para los efectos del

poder conferido y que obra a folio 132 del expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por Próspero Soracá Galvis. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

William Moreno Moreno Secretario