CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2000-00803-01(1026-05)-2008

SUPRESION DE CARGO EN HOSPITAL REGIONAL II NIVEL DE SINCELEJOIncorporación en un cargo no equivalente / PRINCIPIO NON BIS IN IDEMInexistencia / PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - Aplicación. Cosa juzgada / COSA JUZGADA - Elementos formales y materiales / COSA JUZGADAElemento formal / COSA JUZGADA - Elemento material Observa la Sala que los juicios de reproche planteados en el proceso sólo estuvieron encaminados en demostrar la ilegalidad de la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000, que dispuso la incorporación. Así se evidencia en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en el cual se insiste que no se está cuestionando el trámite administrativo de reestructuración de la E.S.E sino el acto de incorporación, pues éste se concretó en un cargo que no es equivalente. En dicha impugnación se advierte que no hay lugar a aplicar el principio non bis in idem, por cuanto sustancial y procesalmente la sentencia analizada por el a-quo de 12 de septiembre de 2003 y este proceso son completamente disímiles. A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem", y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de

vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Para ahondar en la controversia, es necesario reproducir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del C.C.A.: “La (sentencia) que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”. Esta Corporación con relación al aparte trascrito, precisó: - "...; pero cuando la decisión judicial es negativa para la pretensión propuesta, el fenómeno de la cosa juzgada se restringe exclusivamente a las causales de nulidad alegadas y al contenido del petitum que no prosperó, porque aún cuando la norma en principio ha quedado vigente por haberse negado la nulidad, es susceptible de ser demandada por otras causas con diferente petitum y dejar de regir para ese efecto" (Sentencia de junio 18 de 1984. Expediente 5985. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Bernardo Ortiz A.).

COSA JUZGADA - Configuración / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Se presenta en el sub lite al existir identidad de objeto y causa petendi / ACTO DE INCORPORACION - Ilegal porque no hay equivalencia entre el cargo desempeñado por el actor y el nuevo en el cual fue posesionado / ILEGALIDAD DEL ACTO DE INCORPORACION - Se concretó en un cargo que no es equivalente / EMPLEO EQUIVALENTE - Concepto / INCORPORACION EN EL EMPLEO DE BACTERIOLOGA EN HOSPITAL REGIONAL II NIVELFrente al acto ilegal se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada Para la Sala no hay duda de que en el sub-lite los requisitos señalados se cumplen a cabalidad, por las razones que se exponen a continuación: a) Tanto en el proceso que dio origen a la sentencia de 12 de septiembre de 2003, como en el que ocupa ahora la atención de la Sala, la demanda recae sobre la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000, es decir que existe identidad de objeto. b) Lo mismo ocurre en relación con la causa petendi, toda vez que las razones de ilegalidad aducidas en uno y otro proceso apuntan a demostrar que el acto de incorporación es ilegal porque no hay equivalencia entre el cargo desempeñado por el actor y el nuevo en el cual fue posesionado. - En efecto, en el presente proceso los cargos están orientados a demostrar que es ilegal el acto de incorporación, pues se concretó en un cargo que no es equivalente. Se explica que se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones

iguales o similares para su ejercicio, exigen los mismos requisitos de estudio y experiencia o similares, y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Y se concluye que en este caso no se dio el último presupuesto, por cuanto el demandante fue incorporado en un empleo “con una remuneración equivalente al 50% del cargo suprimido”. En el proceso No. 2000-1065, la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo demandó su propio acto de incorporación, porque el Departamento Administrativo de la Función Pública había conceptuado que efectivamente los cargos no eran equivalentes. Las consideraciones que anteceden son suficientes para que la Sala, en ejercicio del poder que le reconoce el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., estime que frente al motivo de ilegalidad invocado a la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000 se configura plenamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. Es necesario advertir que el Tribunal en la parte motiva de su providencia llegó a ésta misma conclusión y, a su vez, manifestó contradictoriamente que despacharía “adversamente la pretensión de que se anule la resolución 00438 de febrero 21/00”, y en la resolutiva declaró cosa distinta: Por la incongruencia puesta de presente y para precisar la decisión que se adopta en esta controversia, la Sala modificará la sentencia apelada para declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de la solicitud de nulidad de la resolución No. 00438 de 2000 y la confirmará en lo demás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 70001-23-31-000-2000-00803-01(1026-05)

Actor: RODRIGO VILLAVECES SANTOS Demandado: HOSPITAL REGIONAL II NIVEL DE SINCELEJO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de julio de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Sucre. ANTECEDENTES Rodrigo Villaveces Santos, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 00131 de 3 de febrero de 2000 y 00438 de 21 de febrero del mismo año, proferidas por el Gerente de la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, por medio de las cuales fue retirado del servicio por supresión del cargo y posteriormente incorporado en el empleo de Bacteriólogo - Código 352 con una intensidad horaria y remuneración inferior. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de superior categoría con la intensidad laboral que tenía de ocho horas al día, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Por último pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A (fl. 2).

El demandante, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, señala que ingresó a la E.S.E Hospital Regional Nivel II de Sincelejo, mediante contrato de prestación de servicios profesionales como Bacteriólogo - Código 3245, con una intensidad laboral de 8 horas diarias y remuneración mensual de $403.000. Precisa que a partir del 1º de abril de 1996 fue vinculado provisionalmente a la administración, mediante resolución No. 01193 del 11 de abril del mismo año. Luego, a través de la resolución No. 00011 de 23 de enero de 1997 fue nombrado en periodo de prueba como Bacteriólogo - Código 3230, con una remuneración mensual de $663.485 y la misma intensidad laboral de 8 horas diarias. Destaca que por ordenanza No. 12 de 9 de diciembre de 1999, la Asamblea Departamental de Sucre autorizó al Gobernador para adoptar la estructura orgánica - funcional del Hospital y reestructurar sus estatutos. La Junta Directiva del centro hospitalario, mediante acuerdo No. 022 de 27 de enero de 2000, aprobó la modificación de la planta de personal, procediendo en su artículo primero a suprimir varios cargos, entre ellos, nueve de Bacteriólogo. Advierte que el artículo segundo del aludido acuerdo creó la nueva planta de personal, dentro de la cual figuraban siete plazas de Bacteriólogos “con una intensidad laboral de CUATRO HORAS DIARIAS y con una REMUNERACIÓN MENSUAL DE $539.873”, es decir, la mitad de lo que venía devengando (fl. 3). Narra que el 4 de febrero de 2000, recibió el Oficio U.T.H - 055 de 3

de febrero de ese mismo año, en el que se le comunicaba la supresión del cargo que ocupaba y la opción que le asistía de escoger entre la indemnización o la incorporación en un cargo equivalente, conforme a lo previsto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998. Manifiesta que por escrito de 9 de febrero de 2000 optó por la incorporación, la cual se materializó a través de la resolución acusada No. 00438 de 21 de febrero de 2000. Que en dicho acto se dispuso su vinculación al cargo de Bacteriólogo - Código 352, el cual tenía una intensidad laboral de cuatro horas diarias y una remuneración de $539.873. Explica que por la reducción de la jornada laboral y de su remuneración, le envió al Director del Hospital un oficio el 28 de febrero de 2000 en el que hacía evidente la violación de varios derechos laborales. Afirma que no obtuvo respuesta. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre declaró probada de oficio las excepciones de cosa juzgada y justificación del retiro, y denegó las pretensiones de la demanda (fl. 163). Advirtió que la entidad demandada al acoger un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre equivalencia de los empleos demandó el acto de incorporación aquí acusado, asunto que ya fue decidido. Señaló que dicha decisión cobró ejecutoria e hizo tránsito a cosa juzgada, “con sus atributos de inmutabilidad e irrevocabilidad” (fl. 162). Que en ese proceso concurrieron las mismas partes, con objeto y

circunstancias fácticas iguales, situación que conlleva a “pregonar el imperio del non bis in ídem, sin posibilidad entonces de poderse realizar un nuevo juzgamiento del acto de incorporación, por reprimirlo la cosa juzgada operada”. Agrega que en el sub-lite “sí confluía la equivalencia entre los dos cargos, atendida la proporcionalidad en la extensión de la jornada de trabajo” (fl. 163). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 423). Señala que en el sub-lite no se cuestiona el procedimiento de reestructuración del Hospital demandado sino la incorporación abiertamente ilegal de que fue objeto. Destaca que al ser incorporado en un empleo que tiene una remuneración equivalente al 50% del cargo que le fue suprimido, se le vulneraron sus derechos de carrera. Afirma que está “totalmente de acuerdo con la afirmación que hace la sentencia impugnada cuando se refiere a que la sentencia de 12 de septiembre del 2003 cobró ejecutoria e hizo tránsito a cosa juzgada con sus atributos de inmutabilidad e irrevocabilidad, pero lo que no comparto es la aplicación del principio non bis inidem (sic), por cuanto lo único en que se asemejan los dos procesos es que las partes son las mismas, pero en lo demás aspectos sustanciales y procesales, son totalmente distintos” (fl. 169). Explica que la acción adelantada por la demandada, la cual culminó con la sentencia aludida de 12 de septiembre de 2003, lo que hizo fue avalar el

procedimiento administrativo adelantado en este caso. Pero lo que realmente motivó al Hospital “a solicitar a mi mandante su consentimiento para revocar el acto de incorporación fue el jalón de orejas que le pegó el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante oficio 014241 de 18 de mayo del 2002 y que el tribunal desconoció tanto en el proceso de lesividad como en el presente proceso”. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de las resoluciones Nos. 00131 y 00438 de 3 y 21 de febrero de 2000, respectivamente, proferidas por el Gerente de la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, por medio de las cuales al demandante se le suprimió el cargo que ocupaba de BacteriólogoCódigo 352 e incorporó en la nueva planta de personal en un empleo de igual denominación, pero con reducción de la jornada ordinaria laboral (4 horas diarias) y del salario mensual ($ 539.873). Observa la Sala que los juicios de reproche planteados en el proceso sólo estuvieron encaminados en demostrar la ilegalidad de la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000, que dispuso la incorporación en los términos señalados en el párrafo anterior. Así se evidencia en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en el cual se insiste que no se está cuestionando el trámite administrativo de reestructuración de la E.S.E sino el acto de incorporación, pues éste se

concretó en un cargo que no es equivalente. En dicha impugnación se advierte que no hay lugar a aplicar el principio non bis in idem, por cuanto sustancial y procesalmente la sentencia analizada por el a-quo de 12 de septiembre de 2003 y este proceso son completamente disímiles. Aplicación del principio non bis in idem: A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem", y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Para ahondar en la controversia, es necesario reproducir lo

dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del C.C.A.: “La (sentencia) que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada” (Paréntesis fuera del texto). Esta Corporación con relación al aparte trascrito, precisó: - "...; pero cuando la decisión judicial es negativa para la pretensión propuesta, el fenómeno de la cosa juzgada se restringe exclusivamente a las causales de nulidad alegadas y al contenido del petitum que no prosperó, porque aún cuando la norma en principio ha quedado vigente por haberse negado la nulidad, es susceptible de ser demandada por otras causas con diferente petitum y dejar de regir para ese efecto" (Resaltado fuera del texto - sentencia de junio 18 de 1984. Expediente 5985. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Bernardo Ortiz A.). Ahora bien, para determinar si se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, es necesario verificar el cumplimiento de los presupuestos señalados en el artículo 332 del C. de P.C.: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. b) Que se funde en la misma causa anterior. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. Para la Sala no hay duda de que en el sub-lite los requisitos señalados se cumplen a cabalidad, por las razones que se exponen a continuación: a) Tanto en el proceso que dio origen a la sentencia de 12 de septiembre de 2003, como en el que ocupa ahora la atención de la Sala, la demanda recae sobre la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000, es decir

que existe identidad de objeto. b) Lo mismo ocurre en relación con la causa petendi, toda vez que las razones de ilegalidad aducidas en uno y otro proceso apuntan a demostrar que el acto de incorporación es ilegal porque no hay equivalencia entre el cargo desempeñado por el actor y el nuevo en el cual fue posesionado. - En efecto, en el presente proceso los cargos están orientados a demostrar que es ilegal el acto de incorporación, pues se concretó en un cargo que no es equivalente. Se explica que se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares para su ejercicio, exigen los mismos requisitos de estudio y experiencia o similares, y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Y se concluye que en este caso no se dio el último presupuesto, por cuanto el demandante fue incorporado en un empleo “con una remuneración equivalente al 50% del cargo suprimido” (fl. 168). - En el proceso No. 2000-1065, la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo demandó su propio acto de incorporación, porque el Departamento Administrativo de la Función Pública había conceptuado que efectivamente los cargos no eran equivalentes. La E.S.E precisó en dicho proceso que previo a presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) solicitó al señor Rodrigo Villaveces Santos consentimiento escrito y expreso “para revocar la resolución mediante la cual se le incorporó en el cargo de Bacteriólogo, Código 352, de cuatro (4) horas diarias, respondiendo que no autorizaba la revocatoria de ese acto administrativo” (fl. 149).

El Tribunal Administrativo de Sucre decidió la controversia el 12 de septiembre de 2003, al denegar las pretensiones de nulidad de la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000 (fl. 147). En dicho pronunciamiento se señaló: “Considera la Sala que no le asiste razón al actor (E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo), en reclamar la nulidad de la Resolución No 00438 del 21 de febrero de 2000 Por la cual se incorpora a un Servidor Públicó por cuanto considera que si bien el cargo de Bacteriólogo Código 352 de ocho (8) horas desapareció por supresión de cargo, y dicho cargo venía siendo desempeñado en carrera por el señor Rodrigo Villaveces Santos, y éste decidió, haciendo uso del derecho otorgado por la ley, que se le tratara de manera preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente, el cual considera la Sala se cumplió por cuanto el empleo que hoy desempeña el accionado (Bacteriólogo Código 352 de cuatro (4) horas diarias) es equivalente con el desempeñado anteriormente por él mismo” (fl. 152 - resaltado y paréntesis con entidad demandante fuera del texto). Esta decisión quedó ejecutoriada el 6 de noviembre de 2003 (fl. 153 vto). c) A este proceso concurrieron las mismas partes que resultaron vinculadas y afectadas con la decisión que constituye cosa juzgada (Rodrigo Villaveces Santos y E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo). Las consideraciones que anteceden son suficientes para que la Sala,

en ejercicio del poder que le reconoce el artículo 164 inciso segundo del C.C.A., estime que frente al motivo de ilegalidad invocado a la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000 se configura plenamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. Es necesario advertir que el Tribunal en la parte motiva de su providencia llegó a ésta misma conclusión y, a su vez, manifestó contradictoriamente que despacharía “adversamente la pretensión de que se anule la resolución 00438 de febrero 21/00”, y en la resolutiva declaró cosa distinta: “PRIMERO: Declarase de oficio probada la excepción de cosa juzgada en referencia a la pretensión de nulidad de la resolución 00131 de 3 de febrero de 2000 ……………………… TERCERO: Deniéganse en consecuencia las pretensiones de la demanda (Resolución 00438 de 21 de febrero de 2000)” (fl. 163 - paréntesis y resaltado fuera del texto). Por la incongruencia puesta de presente y para precisar la decisión que se adopta en esta controversia, la Sala modificará la sentencia apelada para declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de la solicitud de nulidad de la resolución No. 00438 de 2000 y la confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A MODIFICASE la sentencia de veintiuno (21) de julio de dos mil

cuatro (2004), para precisar que se encuentra probada la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 12 de septiembre de 2003, pero respecto de la solicitud de nulidad planteada contra la resolución No. 00438 de 21 de febrero de 2000. CONFIRMASE en lo demás. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO