CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2001-01747-01(3596-05)-2006

SOBRESUELDO – 15 por ciento de la asignación básica mensual para docentes de preescolar. Requisito Se advierte que la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que aquí se resuelve, y ha concluido que los sucesivos decretos que ha expedido el Gobierno Nacional, antes de la Constitución de 1991, en ejercicio de facultades extraordinarias y después en ejercicio de las atribuciones consagradas en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta Política de 1991, fijando salarios regulando el salario para los educadores oficiales, de manera uniforme e invariable han señalado que para acceder al sobresueldo del 15%, es indispensable que el educador de preescolar haya ingresado al servicio con anterioridad al 23 de febrero de 1984. En este sentido puede consultarse la sentencia de 25 de marzo de 2004 dictada en el proceso 03238-03, actor: ALICIA DEL CARMEN COGOLLO DE OVIEDO, de la cual fue ponente el Magistrado TARSICIO CÁCERES TORO. Igualmente se ha señalado que la normatividad que regulado esta materia está contenida en los decretos 456 del 23 de febrero de 1984, 134 de 1985,, 111 de 1986, 199 de 1987, 125 de 1988, 44 de 1989, 74 de 1990, 111 de 1991, 908 de 1992, 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995 y 45 de 1996, entre otros. Para los

años 1997 a 2000, periodos durante los cuales la actora impetra el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% para educadores de preescolar rigieron los decretos 45 de 1997, 47 de 1998, 51 de 1999 y 2729 de 2000. Tal como lo advierte el Procurador Delegado ante esta Corporación, el actor no acreditó haber prestado sus servicios en el nivel de preescolar, antes del 23 de febrero de 1984, pues si bien demostró haber ingresado en el año de 1969, no demostró que tenía a su cargo algún curso de preescolar. Es decir, el docente demandante, no cumple con la exigencia señalada en la normatividad a que se ha hecho referencia, según la cual para acceder al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual consagrada para docentes de preescolar, es indispensable acreditar el ingreso al servicio antes del 23 de febrero de 1984.

Nota de Relatoría: En similar sentido ver la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2006, en el proceso 3433-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., diciembre siete (7) de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-2001-01747-01(3596-05)

Actor: ROBERTO RAFAEL ACOSTA HUERTAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. A N T E C E D E N T E S ROBERTO RAFAEL ACOSTA HUERTAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó del Tribunal Administrativo del Sucre la nulidad del acto contenido en el oficio de 11 de julio de 2001 expedido por la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Sucre, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago del quince por ciento (15%) del sobresueldo a que considera le asiste derecho como Maestro de Educación Preescolar durante los años 1997 hasta 2000, y los que en el futuro se sigan causando. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que el actor es docente, clasificada en el grado 13 del Escalafón Nacional Docente y ha venido ejerciendo sus funciones en educación preescolar desde 1997. El 22 de junio de 2001 solicitó a la entidad demandada el pago del sobresueldo en el equivalente al quince por ciento (15%) sobre su asignación mensual a que tiene derecho durante los años 1997, 2000 y los que en el futuro se sigan causando, con inclusión en nómina a partir del 1º de julio de 2001. La entidad demandada mediante el acto acusado negó su reconocimiento y pago

en razón a que, las normas legales vigentes que regulan la materia, deben ser aplicadas en su tenor, es decir, sólo pueden acceder al quince por ciento (15%) del sobresueldo sobre la asignación básica mensual, los maestros de enseñanza preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, si continúan desempeñando tales funciones en dicho nivel.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículo 1, 3, 25, 53, 67 y 356  Ley 115 de 1994, artículo 175  Decreto 2277 de 1979, artículo 36, literal b).

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Sucre mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Trascribe la parte correspondiente del concepto de 10 de septiembre de 1997, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el cual expresó: “Para el año de 1980 se generalizó la enseñanza preescolar lo cual demandó de docentes que pertenecían a los niveles de básica primaria, secundaria y media; consecuencia de lo anterior fue la generación de estímulos para quienes estando en dichos niveles se ocuparan de los previstos como educación preescolar. Actualmente los docentes de preescolar reciben educación especializada dirigida a esta modalidad educativa y en consecuencia las razones que antes dieron origen a los pagos adicionales han desaparecido. Al fijar las asignación básicas

mensuales correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias, bajo la vigencia de la Carta Política de 1886, y posteriormente, en desarrollo de la función prevista en el artículo 189 numeral 14 de la Carta Política de 1991, determinó en los respectivos decretos anuales, la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, correspondiente a la asignación básica del grado en el escalafón más un porcentaje sobre dicha asignación; inicialmente fue del 10% y después del 15%.” En su concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado menciona los decretos 386 y 624 de 1980, 329 de 1981, 269 de 1982, 294 de 1983, 456 de 1984, 134 de 1985, 11 de 1986, 199 de 1987, 125 de 1988, 44 de 1989, de 74 de 1990, 111 de 1991,, 908 de 1992, 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995, 45 de 1996, 47 de 1997, relativos al establecimiento del sobresueldo para los maestros de enseñanza de preescolar vinculados antes de 1984 y que estuvieran ejerciendo las funciones propias del cargo. Luego de la relación de esa normatividad expresa el concepto: “Los decretos por los cuales se fijaron las asignaciones básicas, tienen la siguientes características: El término de vigencia se limita a la respectiva anualidad, la cual comienza el 1º de enero de cada año; espirado el respectivo

año fiscal la norma agota su objetivo. El caso de los docentes vinculados a la educación preescolar tiene la característica señalada en el decreto 456 de 1984 cuyo artículo 6 ordena que la remuneración básica se complemente con el porcentaje adicional de tal forma que el decreto anual debe incorporarlo con las condiciones señaladas. Pero en el evento que no se incluyera tendrá que entenderse este derecho como amparado en la ley y en consecuencia sujeto a su reconocimiento en las condiciones establecidas. De acuerdo con los criterios establecidos en la respectiva ley marco el Presidente de la República cada año … debe modificar los salarios de los servidores públicos, con efectos fiscales a partir del primero de enero del respectivo año. En el caso de la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar a partir de la expedición del decreto 456 de 1986 (23 de febrero), el porcentaje del 15% sobre la asignación básica se limitó a quienes estuvieran vinculados con anterioridad a esta fecha y se encontraran desempeñando las funciones propias del cargo. … Por tanto la Sala observa que el derecho al 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo.” Pone de presente también el Tribunal que en sentencia de 17 de julio de 1997 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se denegaron las súplicas de la demanda que buscaba la nulidad del parágrafo único del artículo 15 del Decreto 45 de 1996 alusivo al sobresueldo del 15%. Dijo en lo pertinente:

“El actor para pedir la nulidad del acto acusado, considera que se restringe el principio de igualdad y en especial el de que a trabajo igual debe corresponder salario igual pues no existe diferencia real entre los educadores vinculados antes del 23 de febrero de 1984, y quienes lo hicieron con posterioridad, y la actividad preescolar no contiene diferencias que justifiquen la sobre remuneración, violándose los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional y el artículo 2º literales e), I), de las leyes 4ª de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994, y el Decreto 2277 de 1979. … La Nación Ministerio de Educación explica históricamente la diferencia salarial impugnada, con base en que para 1984, ante la ausencia de profesionales en formación preescolar, se estimuló con esa diferencia salarial a quienes perteneciendo a la docencia primaria se dedicaran a la enseñanza preescolar, lo cual a su vez generó una protección normativa que se ha venido reconociendo año tras año en los Decretos 456 del 23 de febrero de 1984, 134 de 1985,, 111 de 1986, 199 de 1987, 125 de 1988, 44 de 1989, 74 de 1990, 111 de 1991, 908 de 1992, 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995 y 45 de 1996. En efecto, de la revisión de los anteriores decretos, se concluye que estas diferencias salariales se han venido manteniendo en el régimen jurídico antes

previsto y que el acto acusado no es quien ha creado tal diferencia salarial. … Por consiguiente, tratándose de un régimen salarial que le antecede a la ley 4ª de 1992 y ajustándose el decreto acusado, al régimen salarial anterior, su mantenimiento porcentual evita la disminución con respecto al año anterior y a la devaluación monetaria, propende por la eficiencia de la administración docente preescolar, la competitividad, la naturaleza de la responsabilidad docente adquirida, y en especial, le permite a dichos docentes, mantener el estímulo salarial que los motivó a descender de primaria, y en la misma forma, propender por la eficiencia, el desempeño y la antigüedad, y por tanto no se ve cómo la sobre remuneración otorgada en esas condiciones, lesiones las normas de la Constitución Nacional o de la Ley”. Igualmente cita y trascribe el Tribunal la parte correspondiente de la sentencia de 27 de noviembre de 1997 dictada en el proceso 019, en la cual, al resolver una acción de nulidad, se denegaron las súplicas de la demanda en la cual se impugnaba el parágrafo 3º del artículo 14 del Decreto 47 de 1997, que para ese año consagraba el 15% de sobresueldo para los maestros de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, para concluir que el acto acusado no infringe la normatividad de orden superior invocada, pues el sobresueldo de 15%, fue concebido sólo para los docentes de enseñanza preescolar que ingresaron al servicio antes del 23 de febrero de 1984.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 59 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa el recurrente que rechaza la argumentación sesgada del fallo de primera instancia, que siempre que las razones fundamentales que adujo para despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, están basados en fallos de la Sala de Consulta y Servicio Civil que en todo momento ha cohonestado la discriminación existente entre empleados que ostentan los mismos supuestos fácticos y que en forma acomodaticia para justificar sus posiciones alude a concepciones del Ministerio de Educación nacional que como organismo que hace parte del proceso, siempre ha tratado de justificar la sobre remuneración injusta e inequitativa entre quienes, desde 1984 ejercen similares funciones en el contexto oficial. Eso de afirmar que razones históricas como el hecho de privilegiar a quien sin siquiera ser experto en enseñanza preescolar antes del 23 de febrero de 1984, con respecto a los designados posteriormente a esta fecha, no obstante ostentar mejores y mayores calidades académicas para llevar a cavo la actividad preescolar, dista mucho de ser un aserto válido y conveniente para diferenciar salarialmente a quienes ejercen las mismas funciones, poseen los mismo títulos académicos, son remunerados por el mismo sistema de pago y son nominados por el mismo mecanismo de vinculación. Entonces no hay soporte de peso que induzca a pensar de manera diferente, más ahora donde se han puesto de relieve procedimientos curriculares y pedagógicos novedosos para emprender la

enseñanza preescolar que redundan en una mayor eficiencia e idoneidad en quienes se someten a estos mecanismos evolutivos y donde el mayor grado de preparación lo están obteniendo quienes vienen vinculados con posterioridad a 1984, toda vez que las vinculadas antes de esa fecha la han venido desarrollando ante la ausencia de personal experimentado en la formación de preescolar, por lo que no resulta coherente y juicioso discriminar caprichosamente a los designados después de 1984, ya que la educación oficial resulta más comprometedora y dispendiosa al impartir enseñanza en niño de edad preescolar que en personas con mayor grado de madurez mental. Dentro de este mismo contexto se hace necesario destacar que el Tribunal, basándose en lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, cuyos conceptos adolecen de la fuerza vinculante que se le ha impreso, no expuso un juicio de valor que ameritara llegar a una conclusión razonable que consulte la realidad fáctica en que se encuentran inmersos los docentes de educación de preescolar nombrados después de 1984, ya que para emitir un fallo de esta naturaleza donde están en juego intereses económicos, profesionales y afectivos de los demandantes, se ha debido auscultar a plenitud los criterios básicos en que se soporta la naturaleza de la educación preescolar por cuanto aparece monstruoso que subsistan en esta calendas la odiosa desigualdad entre los que desempeñan análogas funciones y laboran en un plano de igualdad objetiva en una práctica que constituyó la razón de ser de que se instituyeran principios formadores de un Estado Social de Derecho puesto en marcha con la actual

constitución política, la que en toda su extensión ha rechazado procedimientos arbitrarios y desmedidos con los trabajadores Colombianos Para resolver, se C O N S I D E R A ROBERTO RAFAEL ACOSTA HUERTAS impugna el acto contenido en el oficio de 11 de julio de 2001 expedido por la Directora de Recursos Humanos – Secretaría de Educación Departamento de Sucre, por medio del cual le negó el pago del 15% de sobresueldo sobre su asignación básica mensual como docente de preescolar. Pretende se condene a la entidad demandada a pagar dicho beneficio por los años 1997 hasta 2000 y los que en el futuro se sigan causando, fundada para el efecto en que viene vinculado como maestro nacionalizado, remunerada con recursos del situado fiscal, ejerciendo sus funciones en educación preescolar. Se advierte que la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que aquí se resuelve, y ha concluido que los sucesivos decretos que ha expedido el Gobierno Nacional, antes de la Constitución de 1991, en ejercicio de facultades extraordinarias y después en ejercicio de las atribuciones consagradas en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta Política de 1991, fijando salarios regulando el salario para los educadores oficiales, de manera uniforme e invariable han señalado que para acceder al sobresueldo del 15%, es indispensable que el educador de preescolar haya ingresado al servicio con anterioridad al 23 de febrero de 1984. En este sentido puede consultarse la sentencia de 25 de marzo

de 2004 dictada en el proceso 03238-03, actor: ALICIA DEL CARMEN COGOLLO DE OVIEDO, de la cual fue ponente el Magistrado TARSICIO CÁCERES TORO. Igualmente se ha señalado que la normatividad que regulado esta materia está contenida en los decretos 456 del 23 de febrero de 1984, 134 de 1985,, 111 de 1986, 199 de 1987, 125 de 1988, 44 de 1989, 74 de 1990, 111 de 1991, 908 de 1992, 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995 y 45 de 1996, entre otros. Para los años 1997 a 2000, periodos durante los cuales la actora impetra el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% para educadores de preescolar rigieron los decretos 45 de 1997, 47 de 1998, 51 de 1999 y 2729 de 2000, los cuales en lo pertinente dispusieron: Decreto 45 de enero 10 de 1997, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 14. A partir del 1º de enero 1997, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así:

Parágrafo 3º. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. Decreto 47 de enero 10 de 1998, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13. A partir del 1º de enero 1998, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: Parágrafo 3º. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. Decreto 51 de enero 10 de 1999, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13.- A partir del 1º de enero 1999, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a

continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: Parágrafo 3º. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. Según certificación expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo No. 24 con sede en el municipio de Sicelejo – Sucre, hace constar: “Que el docente ROBERTO RAFAEL ACOSTA HUERTAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 913,243 expedida en Corozal, presta sus servicios al Magisterio Oficial del Departamento como Director de la Escuela Urbana San Juan Bautista de la Salle” que funciona en esta cabecera municipal nombrado por Decreto 191 de marzo 21 de 1969, cargo para el cual tomó posesión el día 24 de abril del mismo año y se encuentra desempeñando en la actualidad.” En esta institución educativa funcionan los tres (3) niveles de educación preescolar, desde el año de 1983 hasta la fecha.” Sin embargo, tal como lo advierte el Procurador Delegado ante esta Corporación, el actor no acreditó haber prestado sus servicios en el nivel de preescolar, antes del 23 de febrero de 1984, pues si bien demostró haber ingresado en el año de

1969, no demostró que tenía a su cargo algún curso de preescolar. Es decir, el docente demandante, no cumple con la exigencia señalada en la normatividad a que se ha hecho referencia, según la cual para acceder al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual consagrada para docentes de preescolar, es indispensable acreditar el ingreso al servicio antes del 23 de febrero de 1984. Art. 13.- A partir del 1º de enero 2000, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 11 del presente Decreto, así: … Parágrafo 3º. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Se destaca). En idénticos términos fue consagrada para el año 2001. En efecto, el Decreto 2713 de diciembre 17 de 2001, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial, en lo pertinente dispuso: Art. 13.- A partir del 1º de enero 2001, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a

continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: Parágrafo 3º. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Se subraya). Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 3 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por ROBERTO RAFAEL ACOSTA HUERTAS. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO