CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2001-01953-01(3595-05)-2006

DOCENTE DE PREESCOLAR – Requisitos para la sobreremuneración del 15 por ciento sobre la asignación básica / SOBREREMUNERACION PARA DOCENTES DE PREESCOLAR – Requiere que la vinculación del Docente haya sido antes del 23 de febrero de 1984 / ASIGNACION BASICA DE DOCENTE PREESCOLAR – Para gozar de la sobreremuneración del 15 por ciento tenía un límite temporal en cuanto a su vinculación De acuerdo con las disposiciones que a continuación se transcriben, los docentes del nivel preescolar que antes del 23 de febrero de 1984 se vincularon a dicha actividad tienen derecho a recibir una sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica correspondiente. La procedencia de la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica mensual en los términos expresados por las normas precedentes, reclama el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i)Que el maestro beneficiario de la sobreremuneración desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. (ii)Que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado con antelación al 23 de febrero de 1984. El legislador brindó en su momento un estímulo especial a los docentes para que se vincularan al nivel preescolar, justificado en la responsabilidad especial que entraña la formación educativa de los párvulos. No obstante estableció un límite temporal para obtener el beneficio, que la vinculación para la prestación del servicio se hubiese efectuado con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Consideró conveniente establecer un límite temporal con el propósito de estimular a aquellos que

asumieran el compromiso de encarar en sus primeros años dicha modalidad de educación. El Consejo de Estado, con motivo de la acción de nulidad intentada contra el parágrafo único del artículo 15 del Decreto 45 de 1996, ya transcrito, dictaminó que dicha disposición se ajustaba a la legalidad. Esta misma Corporación, en la Sala de Consulta y Servicio Civil, al absolver una consulta del Ministro de Educación Nacional. sostuvo: “... Por lo tanto la Sala observa que el derecho del 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo...”. Más adelante expuso: “La Sala responde: Las personas que estaban nombradas en el Magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar, tienen derecho al 15% adicional sobre la asignación básica mientras permanezcan en el ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos.”. SOBREREMUNERACION PARA DOCENTES DE PREESCOLAR – No procede reconocerla cuando la vinculación es posterior al 23 de febrero de 1984 / DERECHO A LA IGUALDAD – No se vulnera cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas / TRATO DIFERENCIADO – Supuestos Según obra en el plenario, la demandante se vinculó al sector docente nivel preescolar el 23 de mayo de 1996 en la Escuela Urbana “Las Delicias”, de Sincelejo, Sucre, donde se ha desempeñado como tal hasta la fecha y, en

consecuencia, no goza del derecho a la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica por haberse vinculado a la enseñanza preescolar con posterioridad a la fecha indicada en los decretos cuya aplicación reclama. El hecho de que se reconozca la sobreremuneración a quienes laboraron antes del 23 de febrero de 1984 en el nivel preescolar y no a quienes, como la demandante, se vincularon después de esa fecha no constituye violación del derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución Política, como lo sostiene la apelante. Según la jurisprudencia no se incurre en violación del derecho a la igualdad cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas. En el presente caso resulta claro que uno es el régimen establecido en favor de los maestros del nivel preescolar cuando se vincularon a dicha actividad antes del 23 de febrero de 1984 y otro el de quienes emprendieron tal labor con posterioridad a esa fecha. Esto es, el ordenamiento normativo brindó un tratamiento distinto a situaciones jurídicas diferentes, circunstancia que justifica la determinación tomada como lo precisó también la Corte Constitucional al referirse al tema : La jurisprudencia constante de esta Corporación también ha señalado que el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Cada una de estas

condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución)..”. NOTA DE RELATORIA: La sentencia de la Corte Constitucional referenciada es la C-110 del 24 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional M.P. Clara Inés Vargas, Expediente D-3498.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 70001-23-31-000-2001-01953-01(3595-05)

Actor: MARIA STELLA GARCIA MACHADO

Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre negó las peticiones de la demanda formulada por María Stella García Machado contra el Departamento de Sucre.

1. La demanda Mediante apoderado, María Stella García Machado presentó el 7 de diciembre de 2001, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, demanda encaminada a obtener la nulidad del oficio identificado como SE – DRH -1210 de 3 de octubre de 2001,

mediante el cual se le dio respuesta negativa a su solicitud de 25 de septiembre de 2001, referida al reconocimiento y pago de un sobresueldo del 15% sobre su asignación básica por haber laborado en educación preescolar. Como consecuencia solicitó el reconocimiento y pago de un 15% sobre la asignación básica devengada en su condición de docente de educación preescolar entre 1999 y 2000 y los valores que se sigan causando hacia el futuro, así como el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: Es docente de profesión y se encuentra clasificada en el Grado 13 del Escalafón Nacional, por Resolución No 1131 de 10 de agosto de 1999, proferida por la Junta Seccional de Escalafón de Sucre. Es maestra nacionalizada y ejerce sus funciones en el nivel de preescolar desde 1999 (sic). Se le reconoció el pago del sobresueldo del 15% sobre su asignación básica a que tiene derecho como maestra de educación preescolar hasta el año 1998. El 25 de septiembre de 2001, mediante apoderado, solicitó al Departamento de Sucre el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% a que tiene derecho como maestra de educación preescolar entre 1999 y 2001 y la inclusión del mismo en nómina a partir del 1 de julio de 2001. En respuesta a lo anterior, el Departamento de Sucre, por intermedio del Director

de Recursos Humanos, afirmó: “Así las cosas, las normas legales vigentes que regulan la materia, deben ser aplicadas a su tenor, es decir, solo (sic) pueden acceder al 15% de sobresueldo sobre su asignación básica mensual, los maestros de enseñanza preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, si continúan desempeñando tales funciones en dicho nivel. En consecuencia la administración no accede a su pedimento.”. (Fls. 1 a 5).

2. Normas violadas La actora considera violadas las siguientes normas : De la Constitución, los artículos 1, 13, 25, 53, 67 y 356, inciso 2.

De la Ley 115 de 1994, el artículo 175. Del Decreto 2277 de 1979, el artículo 36, literal b.

3. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo de Sucre, en proveído del 26 de octubre de 2004, negó las pretensiones de la demanda por considerar que las normas legales que establecen el sobresueldo del 15% sólo para los docentes de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984 están ajustadas a la Constitución Política. Como consecuencia, quienes hubieren ingresado al servicio de la educación preescolar después de esa fecha no tienen derecho al sobresueldo.

Como la actora fue vinculada a la educación preescolar con posterioridad a la fecha mencionada no tiene derecho al sobresueldo y, por ende, el acto acusado no viola las normas invocadas. (Fls. 40 a 52)

4. La sustentación del recurso de apelación

La parte demandante, mediante memorial presentado el 12 de noviembre de 2004, sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida. Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y aseguró que el fallo del a quo va en contra de la reciente jurisprudencia adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establece que no pueden existir categorías salariales diferentes para un mismo grado pues ello contraviene los principios mínimos fundamentales del orden salarial consagrados en la Constitución y el derecho a la igualdad (Fls. 57 a 58).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se ajusta a la legalidad el oficio identificado como SE – DRH -1210 de 3 de octubre de 2001, mediante el cual se le dio respuesta negativa a la solicitud de la demandante de 25 de septiembre de 2001, referida al reconocimiento y pago de un sobresueldo del 15% sobre su asignación básica por laborar en educación preescolar. 5.2. Los hechos probados Según certificación del 15 de noviembre de 2001, emitida por la Directora de la Escuela Urbana “Las Delicias” de Sincelejo, la demandante es maestra de preescolar desde el año 1996 en dicha institución (Fl. 7).

Por Resolución No 1131 de 10 de agosto de 1999, expedida por la Junta Seccional de Escalafón del Departamento de Sucre, se ascendió a la demandante al grado 13 en el escalafón nacional docente (Fl. 10). Mediante escrito de 25 de septiembre de 2001 la actora solicitó al Gobernador del

Departamento de Sucre el reconocimiento y pago del 15% de sobresueldo sobre su asignación básica, dada su condición de maestra de educación preescolar durante los años 1999 y 2000 y los que en el futuro se sigan causando (Fls.12 y 13). El Director de recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre por oficio SE – DRH – 1210 de 3 de octubre de 2001 le negó el reconocimiento del 15% de sobresueldo pretendido. (Fls. 14 a 15). 5.3. Análisis de la Sala De acuerdo con las disposiciones que a continuación se transcriben, los docentes del nivel preescolar que antes del 23 de febrero de 1984 se vincularon a dicha actividad tienen derecho a recibir una sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica correspondiente: “DECRETO NUMERO 52 DE 1994 (enero 10) Por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: (...) ARTICULO 18. A partir del 1 de enero de 1994, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se enumeran, se determinará en la siguiente forma: (...) PARAGRAFO. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la

asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°.” (Destacado por la Sala)

(DIARIO OFICIAL. AÑO CXXIX. N. 41168. 11, ENERO, 1994. PAG.

15)

DECRETO NUMERO 82 DE 1995

(enero 10) por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992.

DECRETA: (...) Artículo 16. A partir del 1º de enero de 1995, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se

enumeran, se determinará en la siguiente forma: (...) Parágrafo. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Destacado por la Sala) DIARIO OFICIAL. AÑO CXXX. N. 41673. 10, ENERO, 1995. PAG. 53

DECRETO NUMERO 45 DE 1996

(enero 5) por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a. de 1992,

DECRETA: (...) Artículo décimo Quinto. A partir del 1o. de enero de 1996 la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se enumeran, se determinará en la

siguiente forma: (...) Parágrafo. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1o. (Destacado por la Sala) DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXI. N. 42689. 17, ENERO, 1996. PAG. 37 La procedencia de la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica mensual en los términos expresados por las normas precedentes, reclama el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que el maestro beneficiario de la sobreremuneración desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. ii) Que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado con antelación al 23 de febrero de 1984. El legislador brindó en su momento un estímulo especial a los docentes para que se vincularan al nivel preescolar, justificado en la responsabilidad especial que entraña la formación educativa de los párvulos. No obstante estableció un límite temporal para obtener el beneficio, que la vinculación para la prestación del servicio se hubiese efectuado con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Consideró conveniente establecer un límite temporal con el propósito de estimular

a aquellos que asumieran el compromiso de encarar en sus primeros años dicha modalidad de educación. El Consejo de Estado1, con motivo de la acción de nulidad intentada contra el parágrafo único del artículo 15 del Decreto 45 de 1996, ya transcrito, dictaminó que dicha disposición se ajustaba a la legalidad: “Por consiguiente, tratándose de un régimen salarial que le antecede a la ley 4 de 1992, y ajustándose el decreto salarial acusado, al régimen salarial anterior, su mantenimiento porcentual evita la disminución con respecto al año anterior y a la devaluación monetaria, propende por la eficiencia de la administración docente preescolar, la competitividad, la naturaleza de la responsabilidad docente adquirida, y en especial le permite a dichos docentes, mantener el estímulo salarial que los motivó a descender de primaria, y en la misma forma, propender por la eficiencia, el desempeño y la antigüedad, y por lo tanto no se ve cómo la sobreremuneración otorgada en estas condiciones, lesione las normas de la Constitución Nacional o de la ley. Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de éste sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobreremuneración.”. Esta misma Corporación, en la Sala de Consulta y Servicio Civil, al absolver una consulta2 del Ministro de Educación Nacional en el sentido de “Si es legalmente viable el pago del 15% adicional sobre la asignación básica mensual únicamente a

los docentes de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984 que continúen prestando sus servicios en el mismo nivel (preescolar), o por el contrario cobija a todos los docentes vinculados antes de la mencionada fecha en cualquiera de los niveles de básica primaria, secundaria y media que con 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente Dr. Javier Díaz Bueno, Radicado No.13803, Actor Luis Alberto Jiménez Polanco, 17 de julio de 1997. 2 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 1997, Consejero ponente Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. posterioridad al 23 de febrero de 1984 hayan laborado o laboren en preescolar”, sostuvo: “... Por lo tanto la Sala observa que el derecho del 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo...”.

Más adelante expuso: “La Sala responde: Las personas que estaban nombradas en el Magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar, tienen derecho al 15% adicional sobre la asignación básica mientras permanezcan en el ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos.”.

En estas condiciones, corresponde a la Sala decidir si la situación fáctica en la que

se encuentra la demandante encuadra en las previsiones normativas aludidas. Según obra en el plenario, la demandante se vinculó al sector docente nivel preescolar el 23 de mayo de 1996 en la Escuela Urbana “Las Delicias”, de Sincelejo, Sucre, donde se ha desempeñado como tal hasta la fecha y, en consecuencia, no goza del derecho a la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica por haberse vinculado a la enseñanza preescolar con posterioridad a la fecha indicada en los decretos cuya aplicación reclama. El hecho de que se reconozca la sobreremuneración a quienes laboraron antes del 23 de febrero de 1984 en el nivel preescolar y no a quienes, como la demandante, se vincularon después de esa fecha no constituye violación del derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución Política, como lo sostiene la apelante. Según la jurisprudencia no se incurre en violación del derecho a la igualdad cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas. En el presente caso resulta claro que uno es el régimen establecido en favor de los maestros del nivel preescolar cuando se vincularon a dicha actividad antes del 23 de febrero de 1984 y otro el de quienes emprendieron tal labor con posterioridad a esa fecha. Esto es, el ordenamiento normativo brindó un tratamiento distinto a situaciones jurídicas diferentes, circunstancia que justifica la determinación tomada como lo precisó también la Corte Constitucional al referirse al tema3 : La jurisprudencia constante de esta Corporación también ha señalado que el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no

constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución). Siguiendo los lineamientos precedentes, la Sala estima que no se incurrió en violación del derecho a la igualdad, pues las situaciones que se plantean son diferentes; la fecha de vinculación de la demandante a la enseñanza preescolar es posterior a la de quienes conforme a la ley serían beneficiarios de la sobreremuneración aludida. Tampoco se incurrió en violación del artículo 53 de la Constitución , pues como lo señaló el Consejo de Estado en otro aparte de la sentencia transcrita más arriba, “dicha sobreremuneración retribuye una cantidad y calidad de trabajo, y mas (sic) bien le respeta a este sector educativo, una situación que le es mas (sic) favorable.” Cabe señalar, finalmente, que en igual sentido se ha pronunciado ya esta Subsección en diversas ocasiones, entre las que se cita, como ejemplo, la sentencia de 24 de abril de 2003 cuya ponencia presentó este mismo Despacho, con Radicado No.4150-2002, Actora Mery Ardila de Sabogal.

De acuerdo con lo expresado, la Sala rechazará los distintos cargos formulados contra el acto que se impugna.

6. Decisión 3 Sentencia C-1110 del 24 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional, Magistrada ponente Clara Inés Vargas,

Expediente D-3498, Actor Carlos Sevilla Cadavid. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 26 de octubre de 2004 del Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por MARIA STELLA GARCIA MACHADO, identificada con cédula de ciudadanía No. 64.546.775 de Bagadó, Chocó, contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. ORDENESE DEVOLVER AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE