CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2002-00741-01(0734-06)-2007

NACIONALIZACION DE LA EDUCACION - Docentes nacionalizados y docentes nacionales / DOCENTES NACIONALIZADOS - Para obtener pensión ordinaria de jubilación a los 50 años requería llevar 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985: Ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Requería llevar 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985: Ley 33 de 1985 / EDAD - Requisito para pensión Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario (fl. 18) se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 el

demandante contaba con un tiempo de servicio de 12 años, 8 meses y 8 días, circunstancia que lo excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas

normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala la obligación de confirmar la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 71 DE 1988 / LEY 91

DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 70001-23-31-000-2002-00741-01(0734-06)

Actor: ISMAEL DEL CRISTO ORTEGA VIVERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de abril de 2005,

que denegó las pretensiones de la demanda promovida por el actor contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre la nulidad de la Resoluciones Nos. 0671 del 5 de diciembre de 2001 y la 0125 del 19 de marzo del 2002, proferidas por la entidad demandada y mediante las cuales se denegó el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación. Como restablecimiento del derecho reclama el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 15 de septiembre de 1999 y en cuantía de $1.555.313, que sobre la pensión inicial se le reconozca y pague los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1998, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada (fl.1) Fundamentos de hecho: El demandante relata que por haber prestado sus servicios durante más de 20 años al Estado en el ramo de la docencia oficial y haber cumplido 50 años de edad, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación; petición que fue negada por medio de las resoluciones impugnadas, con el argumento de que no tenía derecho a la prestación reclamada ya que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA Mediante la sentencia que se apela, el Tribunal denegó las súplicas de

la demanda (fls. 551 a 61). En primer lugar hizo una relación de las pruebas obrantes en el proceso para luego hacer un recuento normativo acerca de las leyes que gobiernan la pensión de jubilación de empleados del sector público y los pronunciamientos que sobre ella ha habido. Sobre el particular dijo que la Ley 6ª de1945 estableció una pensión vitalicia de jubilación para los obreros nacionales que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio, Destacó que dicha normativa rigió tantos para los empleados del sector público nacional como del privado y luego se extendió al nivel territorial, en virtud del artículo 1° del Decreto 2767 de 1945. Recalcó que el Decreto 3135 de 1968, que aumentó el requisito de edad para los hombres a 55 años, se expidió para la rama ejecutiva nacional del poder público, por lo tanto no es extensiva a los entes territoriales, lo que significaba que en el asunto en cuestión seguía aplicándose a los empleados de los entes territoriales la ley 6ª de 1945. No obstante Ley 33 de 1985, norma que dispuso que los empleados oficiales tendrían derecho a la pensión al completar 20 años de servicio y 55 años de edad, dio la posibilidad de quedar sometidos a las disposiciones anteriores quienes al momento de entrar en dicha Ley contaran con 15 años de servicio. Indicó que según lo previsto en la Ley 91 de 1989 en materia pensional se debe aplicar la Ley 6ª de 1945 y las Leyes 33 de 1985. Dijo que la Ley 60 de 1993

dispuso que el régimen prestacional y pensional de los docentes sería el reconocido por la Ley 91 de 1989 y que la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores; no obstante lo anterior mantuvo las previsiones de la Ley 91 de 1989 que a su vez remiten a la Ley 33 de 1985. Precisó que el actor a pesar de haber prestado sus servicios en entidades del nivel territorial, no contaba con los 15 años de servicio al momento en que fue expedida la Ley 33 de 1985, por consiguiente no podía ser beneficiario de la Ley 33 de 1985, razón por lo cual los actos acusados son legales. EL RECURSO El recurrente insistió en el derecho que le asiste a la pensión reclamada toda vez que se trata de un docente que prestó sus servicios a una entidad territorial y que fue nacionalizado en virtud de la Ley 43 de 1975, a los cuales no se les puede aplicar disposiciones del orden nacional, pues el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 91 de 1981, estipuló que las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados se seguirían reconociendo y pagando con las normas que regían en cada entidad territorial al momento de regir dicha normativa. Lo anterior significa – a su juicio – que la Ley 6ª de 1945 era la única que venía rigiendo en las entidades territoriales y la cual contemplaba el requisito de 20 años de servicio y 50 de edad. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierten las Resoluciones 0671 del 5 de diciembre

de 2001 y 0125 del 19 de marzo del 2002 (fls. 12-14 y 15-16); actos administrativos expedidos por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Sucre, por medio del cual se negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, debido a que no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio a la fecha de expedición de la precitada ley, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación

equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario (fl. 18) se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con un tiempo de servicio de 12 años, 8 meses y 8 días, circunstancia que lo excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (se destaca). Como puede observarse, tal normativa legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la ley 6ª de 1945.

Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “ De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los

reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que

hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de

1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la

cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala la obligación de confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de abril de 2005, en el proceso instaurado por Ismael Del Cristo Ortega Vivero Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO