CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2004-00390-01(1870-05)-2005

PRIMA SEMESTRAL A EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES

OFICIALES DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE - Niega suspensión provisional / PRIMA SEMESTRAL EMPLEADOS DEPARTAMENTALES DE SUCRE - Niega suspensión provisional por cuanto el acto acusado fue expedido antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 / SUSPENSION PROVISIONAL DE NORMA QUE CREA PRIMA SEMESTRAL A FAVOR DE EMPLEADOS DEPARTAMENTALES - Negada por no existir manifiesta infracción de las normas invocadas Sustenta su solicitud en que dichos actos administrativos al crear y conservar una prima semestral a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento de Sucre, son violatorios de lo dispuesto en el art. 12 de la ley 4ª. de 1992, en los arts. 150, numeral e); 189 numeral 14; 300 numeral 7º.; y 305 numeral 7°. de la Constitución Política, en cuanto asignan al Gobierno Nacional, de acuerdo con los lineamientos fijados por el Congreso, la facultad determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los de las entidades territoriales; que por ello, la Asamblea Departamental desbordó sus facultades legales y Constitucionales. Pues bien, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional de los actos acusados, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Así, en reiteradas providencias ha expresado esta Sala, que para que proceda la suspensión

provisional solicitada, es menester que el acto acusado contravenga de manera patente, por el simple cotejo, alguna de las normas superiores que cita el demandante, sin necesidad de efectuar profundos razonamientos sobre la materia que debe ser dirimida por la jurisdicción. Y una vez analizado el caso concreto, se observa que el quebranto alegado por el Departamento de Sucre se apoya en circunstancias que es menester dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal. Es decir, el anterior análisis es propio de la sentencia con la cual concluya el presente proceso, que no del estudio de la suspensión provisional. En esas condiciones se confirmará la providencia materia de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00390-01(1870-05)

Actor: DEPARTAMENTO DE SUCRE Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 12 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto negó la suspensión provisional del artículo 1° de la Ordenanza No. 08 del 11 de diciembre de 1985 mediante la cual se creó una prima semestral equivalente a un mes de sueldo a favor de los empleados al servicio del Departamento y de la Contraloría Departamental, ya sean

trabajadores oficiales o empleados públicos, y del parágrafo del artículo 2° de la Ordenanza No. 08 de 1999 “por la cual se racionaliza el gasto de la Administración Departamental de Sucre y se dictan otras disposiciones”. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El actor para solicitar la medida precautoria, expresa que la Asamblea Departamental de Sucre expidió la Ordenanza 08 de 1985 que creó una prima semestral a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento, la cual fue derogada por la Ordenanza No. 08 de 1999, pero estableció en el parágrafo del artículo 2° que todos los derechos continuarían vigentes en cabeza de los servidores públicos del Departamento, hasta tanto se produjera su desvinculación definitiva de la administración. Que en consecuencia, es evidente que la Duma Departamental excedió las competencias que tiene conferidas tanto en la Constitución como en la ley, pues el artículo 150, numeral e) de la Constitución Política señala como competencia exclusiva del Congreso la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, función ésta que es indelegable en las entidades territoriales; el numeral 14 del art. 189 ibídem, establece que corresponde al Presidente de la República “crear, fusionar, o suprimir conforme a la ley, los empleos que demande la Administración Central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos...”; el numeral 7° del artículo 300 fija como competencia de las Asambleas Departamentales, la de “determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración

correspondientes a sus distintas categorías de empleo...”; el numeral 7° del artículo 305 ib., dispone que corresponde a los Gobernadores la función de “crear o suprimir los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las Ordenanzas respectivas...”; y por último, el artículo 12 de la ley 4ª. De 1992, que establece claramente que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional. LA PROVIDENCIA APELADA El a quo denegó la medida cautelar porque la solicitud de suspensión provisional no llena los requisitos exigidos por el artículo 152 del C.C.A.. Manifestó que en efecto, no se aprecia a primera vista que haya manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas, puesto que habría que determinar si los actos acusados se expidieron con base en las facultades otorgadas en dichas normas a las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, y para ello hay que hacer un estudio profundo de las mismas, lo cual no es objeto de la figura de la suspensión provisional. LA APELACION La parte actora sustenta su inconformidad en que, contrario a lo que opina el Tribunal, sí se aprecia prima facie que los actos acusados violan los literales d) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, los cuales establecen que sólo el Congreso es el competente para “fijar el régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública” y “regular el régimen social de las prestaciones sociales

mínimas de los trabajadores oficiales”, por lo que es evidente que ni las Asambleas Departamentales ni los Gobernadores gozan de esta facultad, y que por ende, la creación de una prima semestral por parte de la Asamblea de Sucre resulta abiertamente inconstitucional. Por otra parte, la Asociación de Educadores de Sucre “ADES” se opone a la solicitud de suspensión provisional, pues considera que de conformidad con el art. 127 del Código Sustantivo del Trabajo y jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la prima semestral extralegal creada mediante la Ordenanza acusada, constituye factor salarial y no prestación social, por lo que no se encuentra dentro de la exceptiva consagrada en el numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política según la cual al Congreso Nacional le está prohibido delegar en las corporaciones territoriales lo atinente al régimen prestacional de los empleados públicos del Departamento; que por el contrario, de acuerdo con el artículo 300 de la Carta Fundamental a las Asambleas les corresponde determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos de sus dependencias, y al ser la prima semestral elemento integrante de la remuneración, es viable que la regule para los empleados de la respectiva entidad territorial. Agrega que otra razón que justifica la expedición de la Ordenanza acusada, es que al legislador le compete crear unos lineamientos generales que indiquen al Gobierno Nacional la forma como debe fijar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, y a su vez, el Gobierno está facultado para determinar el límite máximo salarial de los empleados públicos, de conformidad

con el art. 12 de la ley 4ª. De 1992. CONSIDERACIONES Las disposiciones cuya suspensión provisional se solicita son las siguientes (texto resaltado): “ORDENANZA 08 por la cual se crea una prima semestral a favor de los empleados departamentales de Sucre.

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE

EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES ORDENA: Artículo 1° Créase una prima semestral equivalente a un mes de sueldo, a favor de los empleados al servicio del Departamento, y de la Contraloría Departamental, ya sean trabajadores oficiales o empleados públicos. Artículo 2º. La prima a que se refiere el artículo anterior, se cancelará en los primeros días del mes de julio de cada año, y será proporcional a los meses de servicio contados a partir del mes de enero del año respectivo del mes de junio. Parágrafo. Para el cómputo de los meses se debe trabajar mínimo de 2 meses y será de 1° a 30. Artículo 3º. Autorízase al Gobernador del departamento para hacer los créditos y contracréditos necesarios en el presupuesto de rentas y gastos vigentes. Artículo 4º. Esta Ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción. Dada en Sincelejo, a los 6 días del mes de noviembre de 1985. ...” “ORDENANZA No. 09 “Por la cual se racionaliza el gasto de la Administración Departamental de Sucre y se dictan otras disposiciones” LA HONORABLE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE, en uso de las facultades señaladas en el artículo 300, numerales 5 y 7 de la

Constitución Política y artículo 60 del decreto 1222 de 1986

ORDENA: ARTICULO PRIMERO: A partir de la fecha de publicación de la presente Ordenanza, sin vulnerar derechos adquiridos, el Régimen de Prestaciones Sociales de los Empleados Públicos y trabajadores oficiales del Departamento es el que establece la ley.

ARTICULO SEGUNDO: La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Ordenanzas números: 14 de diciembre de 1978 y 08 de diciembre de 1985.

PARÁGRAFO: Aquellos derechos derivados de los actos administrativos cuya derogatoria se pide, seguirán vigentes en cabeza de los servidores públicos del Departamento hasta tanto se produzca su desvinculación definitiva de la administración departamental.

COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE Dada en Sincelejo a los 23 días del mes de septiembre de 1999 ...” Sustenta su solicitud en que dichos actos administrativos al crear y conservar una prima semestral a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento de Sucre, son violatorios de lo dispuesto en el art. 12 de la ley 4ª. de 1992, en los arts. 150, numeral e); 189 numeral 14; 300 numeral 7º.; y 305 numeral 7°. de la Constitución Política, en cuanto asignan al Gobierno Nacional, de acuerdo con los lineamientos fijados por el Congreso, la facultad determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los de las entidades territoriales; que por ello, la Asamblea Departamental

desbordó sus facultades legales y Constitucionales. Pues bien, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional de los actos acusados, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Así, en reiteradas providencias ha expresado esta Sala, que para que proceda la suspensión provisional solicitada, es menester que el acto acusado contravenga de manera patente, por el simple cotejo, alguna de las normas superiores que cita el demandante, sin necesidad de efectuar profundos razonamientos sobre la materia que debe ser dirimida por la jurisdicción. Y una vez analizado el caso concreto, se observa que el quebranto alegado por el Departamento de Sucre se apoya en circunstancias que es menester dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal. En efecto, como quiera que la Ordenanza No. 08 del 11 de diciembre de 1985 (fl. 15) fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, considera la Sala en principio, que debe ser estudiada a la luz de la Carta Fundamental de 1886 con sus respectivas reformas. Así mismo, como bien lo expresó la Asociación de Educadores de Sucre “ADES” sería menester dilucidar si la prima semestral creada mediante dicha Ordenanza constituye salario o prestación social para efectos de determinar quién es el competente para su creación, situación que por lo pronto, se sustrae del estudio previo de la medida precautoria. Es decir, el anterior análisis es propio de la sentencia con la cual concluya

el presente proceso, que no del estudio de la suspensión provisional. En esas condiciones se confirmará la providencia materia de apelación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", RESUELVE : CONFIRMASE el auto del doce (12) de mayo de dos mil cuatro (2004) proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre. Admítese como parte impugnadora a la Asociación de Educadores de Sucre “ADES”, de conformidad con el art. 146 del C.C.A., modificado por el artículo 48 de la ley 446 de 1998. Reconócese a Jorge Humberto Valero Rodríguez como apoderado del mencionado Sindicato, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 109 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc