CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2004-01104-03(1090–17)-2019

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL ANUALIZADO – Requisitos / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE

CESANTÍAS RETROACTIVAS – Improcedencia / INTERESES POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Improcedencia Para esta Sala es diáfano que el actor es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió el 20 de octubre de 1995, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, además, no existe en el proceso prueba alguna que demuestre que libelista haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque para ello se requiere de una manifestación expresa y voluntaria del servidor. (…). Así las cosas, el municipio ut supra deberá ajustar la liquidación del mentado auxilio siguiendo los parámetros de la Ley 6ª de 195, por lo tanto, tendrá en cuenta el salario del año 2004 - 944.680.00 M/cte - , el cual corresponde al último que devengó la parte demandante, multiplicado por 8 años, 2 meses y 17 días, sin reconocer intereses bajo el entendido de que no es un beneficio establecido para ese régimen de cesantías. De igual forma, se indica que no es posible acceder al restablecimiento del derecho, en lo relativo al

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 1995 a 2004 por cuanto es una penalidad establecida para el régimen anualizado de las cesantías.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos del traslado del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017, radicación; 4379-13, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Sobre la improcedencia del reconocimiento de intereses para los afiliados al régimen de cesantías retroactivas, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de agosto de 2018, radicación;

2654-15, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 70001-23-31-000-2004-01104-03(1090–17)

Actor: AUGUSTO ANTONIO SIERRA ESTRADA

Demandado: MUNICIPIO DE SAMPUÉS, SUCRE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Augusto Antonio Sierra Estrada contra la decisión proferida el 18 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre por medio de la cual negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2. Solicitó la nulidad de las Resoluciones 095 de 21 de abril de 20043 y 163ª de 2 de junio de 20044, expedidas por el alcalde del municipio de Sampués (Sucre), a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales. Como restablecimiento del derecho reclamó que se ordene y condene al ente territorial a lo siguiente: i) pagar todos los factores salariales dejados de percibir, como lo son primas, intereses y vacaciones desde el momento que se vinculó - 20 de octubre de 1995 - hasta su cancelación definitiva; ii) cancelar por concepto de indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo de los años 1995 a 2004; iii) reconocer 1 día de salario por cada día de mora a título de la sanción dispuesta en la Ley 244 de 1995; iv) reajustar los valores reconocidos; v) cumplir la sentencia en el lapso determinado por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y vi) sufragar las costas y gastos generados por el proceso. Hechos relevantes5. La apoderada del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda,

los siguientes: 1 Folios 1-15 del cuaderno principal del expediente. 2 Folios 1-3, ibidem. 3 Folios 30-32, ibidem. 4 Folios 37-41, ibidem. Este acto administrativo revocó en todas sus partes la Resolución de 21 de abril de 2004 y liquidó de manera definitiva las prestaciones sociales del petente. 5 Folios 3-9 del cuaderno principal del expediente. 2

1. El señor Augusto Antonio Sierra Estrada laboró continúa e ininterrumpidamente para el Municipio de Sampués (Sucre) en los cargos de jefe de las oficinas de control interno, presupuesto y contabilidad, y como contador del ente territorial en los interregnos comprendidos entre el 20 de octubre de 1995 al 8 de enero de 1997, 9 de enero de 1997 a 5 de enero de 1998, 6 de enero de 1998 a 1° de febrero de 1999 y 2 de febrero de 1999 a 6 de enero de 2004, respectivamente.

2. Durante la vigencia de la relación laboral solicitó en distintas oportunidades el reconocimiento de sus vacaciones, peticiones que nunca fueron concedidas bajo el fundamento de que no había presupuesto y la naturaleza de su cargo lo impedía.

3. A través de Decreto 020 de 20046 se declaró su insubsistencia en el cargo de contador del ente territorial demandado.

4. Mediante peticiones radicadas los días 19 de enero7, 20 de febrero8 y 2 de abril de 20049 reclamó al alcalde municipal de Sampués (Sucre) la liquidación y pago

de sus prestaciones sociales así como el reconocimiento de 1 día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías y demás emolumentos que consideró tener derecho.

5. La administración pública en la Resolución 095 expedida el 21 de abril de 2004 por el alcalde del municipio de Sampués (Sucre) ordenó y reconoció el pago de las prestaciones sociales, sin embargo, consideró que la liquidación efectuada no se ajustó a derecho, motivo por el que interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo, resuelto por medio de la Resolución 095 de 21 de abril de 2004 igualmente expedida por el representante legal del ente territorial en la que se revocó en su totalidad el acto recurrido, no obstante presentándose errores en la liquidación de lo deprecado, omitiéndose la indexación de las sumas de dinero y pretermitiéndose las sanciones que deben ser concedidas.

Disposiciones violadas y concepto de violación10. 6 Folio 145, ibídem. 7 Folio 25 y 26, ibídem. 8 Folio 27, ibídem. 9 Folio 28, ibídem. 10 Folios 9-11, ibidem. 3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política de 1991; 85, 137, 138 y 206 del Código Contencioso Administrativo; numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; literal A del artículo 13 de la Ley 344 de 1996; Decretos 1582

de 1998 y 1919 de 2002. Como concepto de violación la apoderada del petente, en síntesis, indicó que la conducta del ente territorial quebrantó las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, puesto que en la Resolución 163ª del año 2004 las cesantías se liquidaron año por año desde 1995 hasta el 6 de enero de 2004, sin tener en cuenta que el lapso comprendido entre el 20 de octubre de 1995 a abril de 1998 debió liquidarse retroactivamente y el periodo entre mayo de 1998 al 6 de enero de 2004 de forma anualizada, ya que, se acogió al nuevo sistema de liquidación año por año estipulado por la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. Expresó que la prima de vacaciones para empleados del orden territorial de que trata el Decreto 1919 de 2002 se liquidó incorrectamente, por cuanto de múltiples solicitudes de vacaciones que hizo solamente se concedió 2 periodos y en las Resoluciones atacadas solo se liquidó 4 periodos, faltando el reconocimiento de 2 periodos. Aseveró que a pesar de que la Resolución 163ª de 2 de junio de 2004 revocó en su totalidad el acto recurrido, se desmejoró la situación de su poderdante dado que el primero reconoció la suma de $12.125.431.00 Mc/te en tanto el segundo lo hizo por $10.564.098.00 M/cte., en igual forma aseguró que no fueron incluidos los intereses moratorios instituidos por el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, lo

mismo sucede con la sanción por la no consignación de las cesantías al fondo correspondiente en los términos del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Sampués (Sucre) por conducto de apoderado contestó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho11, explicando que la Resolución 163ª de 2 de junio de 2004 ajustó la liquidación llevada a cabo en la Resolución 095 de 21 de abril del mismo año, puesto que el ciudadano entre otras inconformidades

(fecha de vinculación laboral, no cancelación de más de un periodo de la prima de 11 Folios 71-79, ibídem. 4 vacaciones y cancelación de indemnización de vacaciones laboradas y no disfrutadas) resaltó la liquidación incorrecta del sistema de liquidación de intereses de las cesantías, razón por la que se procedió a realizarse discriminadamente. Afirmó que la indemnización por vacaciones no se reconoció ya que no hubo aplazamiento mediante acto administrativo motivado. Resaltó que el señor Augusto Antonio Sierra Estrada no formalizó a que régimen de cesantías deseaba pertenecer y por la circunstancia de haber sido vinculado antes del 1° de enero de 1997 debió hacerlo, por lo tanto, esa omisión lo hizo permanecer en el régimen retroactivo del cual hizo parte desde el año 1995. Llamó en garantía al señor Francisco Lobo Acuña12 quién fungió como alcalde del municipio demandado durante los años 2001, 2002 y 2003.

IV. PRONUNCIAMIENTO DEL LLAMADO EN GARANTÍA

En proveído de 19 de octubre de 2006 el Órgano Judicial llamó en garantía al señor Francisco Lobo Acuña13, el cual, en nombre propio a través de escrito allegado el 6 enero de 200714 se opuso a las súplicas de la demanda y contestó el petitum demandatorio como a continuación se visualiza: «[…] la no consignación de las cesantías no es de aplicación automática y tiene que ir revestida de mala fe por parte del suscrito, máxime cuando el alcalde anterior […], solicitó un préstamo o crédito al Banco Ganadero de Sincelejo con el fin de consignar las cesantías de los empleados del Municipio, dineros que parcialmente fueron tomados para la finalidad del mismo y que posteriormente la entidad Bancaria, se hizo pago de las cuotas con ese mismo dinero del crédito, dejando maniatada la Administración subsiguiente, eximiéndome de responsabilidad alguna». Seguidamente, propuso la excepción de prescripción al considerar que los derechos prescriben 3 años después de hacerse exigibles según lo establecido en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo. 12 Solicitud visible a folios 84 y 85, ibídem. 13 Folios 177-183, ibídem. 14 Folios 189-192, ibídem. 5 Al mismo tiempo, llamó en garantía15 a Jorge Bettin Gómez, Rafael Tous Blanco y Rafael Montalvo Vergara, quienes se desempeñaron como alcaldes y asesor jurídico del Municipio de Sampués (Sucre), respectivamente; solicitud a la que no se accedió16.

V. LA SENTENCIA APELADA17

El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 18 de agosto de 2016 declaró probada de oficio la excepción de falta de decisión previa respecto a la pretensión de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y negó las pretensiones de la demanda, en primer lugar apreció que el análisis se circunscribiría a la Resolución 163ª de 2 de junio de 2004, habida cuenta de que ésta revocó en su integridad la Resolución 095 de 21 de julio de 2004. Respecto a la liquidación de la prima de vacaciones manifestó que debe realizarse por año laborado y para que pueda ser pagada conjuntamente con las vacaciones se contabilizará por el mismo periodo en que se causan, en el presente caso del 20 de octubre de 2002 al 20 de octubre de 2003 se causó el derecho de reconocimiento de vacaciones y de la prima vacacional por lo que la liquidación debió efectuarse solo por ese año, así mismo, reseñó que no es posible acceder a su compensación en dinero por cuanto el acto acusado reconoció las vacaciones teniendo en cuenta 2956 días, es decir, de conformidad con el tiempo laborado. En lo atinente a la sanción moratoria preceptuada en la Ley 50 de 1990 luego de hacer una descripción del sistema anualizado y retroactivo del auxilio de cesantías así como también explicar cómo procede el cambio de régimen argumentó que el simple hecho de afiliarse a un fondo administrador de cesantías no constituye prueba del cambio de régimen sino el canje en la administración del dinero de la prestación social, pues se necesita la prueba que vislumbre la manifestación

expresa y voluntaria de cambio de liquidación, la cual debe ser escrita, en el sub lite se acreditó que el demandante pertenece al régimen retroactivo toda vez que su vinculación fue el 20 de octubre de 1995, de igual forma, si bien reposan en el plenario documentos que demuestran la afiliación de él a un fondo administrador 15 Folios 193 y 194, ibídem. 16 Al respecto ver auto calendado el 11 de abril de 2007, folios 231-234 del cuaderno principal del expediente. 17 Folios 361-372, ibídem. 6 de pensiones y cesantías, lo cierto es que ese hecho por sí solo no implica el cambio de régimen de cesantías del retroactivo al anualizado. Posteriormente, sobre los intereses de las cesantías afirmó que el ente territorial le reconoció tal concepto por todo el tiempo laborado - 20 de octubre de 1995 al 7 de enero de 2004 (si corresponden estas fechas?) - en tal razón determinó que esa súplica carece de objeto. Por último, en lo que tiene que ver con la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 aseguró que en vía gubernativa no se reclamó el reconocimiento de esa penalidad, en tal medida no existe un acto administrativo que se haya pronunciado sobre ello, por consiguiente declaró probada la excepción de falta de decisión previa. En cuanto a las costas no condenó a la parte vencida.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del señor Augusto Antonio Sierra Estrada presentó recurso de apelación18 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, para tal

efecto expresó que: «[…] el presente recurso de alzada se interpone solo en lo que tiene que ver con la sanción de un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo donde estaba afiliado el demandante, ya que de una u otra manera sobresalen pruebas documentales y testimoniales que confirman que aquel si tiene derecho a que se le reconozca y pague dicha sanción. En los demás aspectos relacionados en dicha sentencia (las demás pretensiones), se acepta lo fallado por esta magistratura». [Resaltado de la Sala] Argumentó que en el hipotético caso de que el demandante se encontrara cobijado por el régimen retroactivo de cesantías sin derecho a la sanción preceptuada por la Ley 50 de 1990 por qué razón el Municipio de Sampués (Sucre) en el acto acusado - 163ª de 2 de junio de 2004 - por medio del cual resolvió un recurso de reposición, liquidó y reconoció las cesantías año por año, esto es anualizadas y no retroactivas. 18 Folios 376-382, ibídem. 7

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio19.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no emitió concepto20.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de

199621; 129 del Decreto 01 de 1984 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala dilucidar cuál es el régimen de cesantías aplicable al señor Augusto Antonio Sierra Estrada para así determinar si le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria estipulada en la Ley 344 de 1996 por lo no consignación oportuna del auxilio de cesantías durante los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

3. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden territorial.

19Según consta en informe secretarial visible a folio 403 del cuaderno principal del expediente. 20Ibídem. 21Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 8 En primer término, la Ley 6ª de 194522, en el artículo 1723, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942. Posteriormente, mediante Decreto 2767 de 194524 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1 del citado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el

artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías25. En el artículo 6 ibídem, se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio. De otra parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 194626 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 194627 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías28. Luego, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 194729 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. 22 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 23 «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 24 «Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios». 25 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y

obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo». 26 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 27 «Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales». 28 «El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses». 29 «Sobre auxilio de cesantía». 9 A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 199630, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación (el 31 de diciembre de 1996), las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Tiempo después, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 199831, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de

cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableció el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]». Por otro lugar, el Decreto 1252 de 30 de junio de 200032, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. 30 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 31 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley

432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 32 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 10 En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 200233, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

4. Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al anualizado de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996

Como primera medida debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizado de cesantías, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita de la siguiente forma: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por

la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de 33 «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 11 retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad

territorial». [Subrayado de la Sala] En este orden de ideas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, rige para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo de manera expresa y voluntaria, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación34. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, pero, por ningún motivo, conlleva el cambio del régimen de cesantías retroactivo al anualizado. Lo anterior significa que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se itera, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad de cambiarse de régimen.

5. Del caso concreto.

La Sala procede al estudio de los dos cargos que el libelista en calidad de apelante único formuló contra la sentencia de primera instancia, los cuales se concretan en lo siguiente: i) según las pruebas documentales y testimoniales le asiste el derecho a reconocerle y pagarle la sanción moratoria consistente en 1 día

de salario por cada día de retardo generada por la no consignación oportuna de 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017. Radicado 08001-23-31-000-2011-00704-01(4379-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 12 las cesantías de los años 1995 a 2004 y ii) «sí para el ente territorial el demandante pertenece al régimen retroactivo de cesantías, por qué en la Resolución 163ª de 2 junio de 2004 que revocó la Resolución 095 de 21 de abril de 2004, liquidó y reconoció las cesantías de forma anualizada, máxime que el acto objeto de reposición en vía gubernativa había efectuado su reconocimiento de manera retroactiva.» [Sic] Bajo las anteriores precisiones, esta instancia analizará las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar sí la parte interesada es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado del auxilio de cesantías, con tal propósito se tienen demostrados los siguientes hechos: - El señor Augusto Antonio Sierra Estrada trabajó en el Municipio de Sampués desde el 20 de octubre de 1995 al 6 de enero de 2004, fungiendo como jefe de la oficina de control interno, jefe de presupuesto y contabilidad, así mismo, ocupó el cargo de contador general del ente territorial35. - El petente estuvo afiliado a dos fondos de cesantías de la siguiente manera: del año 1998 al 2000 en Colfondos S.A. Pensiones y cesantías36, en el fondo de

pensiones y cesantías horizonte administrado por BBVA a partir del 29 de mayo de 200037. - El 6 de enero de 2004 en decisión contenida en el Decreto 02038 expedido por el alcalde del Municipio de Sampués (Sucre) se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Augusto Antonio Sierra Estrada en el cargo de contador general de la entidad pública. - Los días 19 de enero39, 20 de febrero40 y 2 de abril de 200441 presentó derechos de petición tendientes a obtener la liquidación de las prestaciones sociales de los 35 Al respecto se puede ver: i) Decreto 076 de 20 de octubre de 1995 y acta de posesión de ese mismo mes, folios 17 y 20 del cuaderno principal del expediente; ii) Decreto 003 de 9 de enero de 1997 y acta de posesión de 13 de enero de 1997, folios 18 y 21, ibídem; iii) Decreto 005 de 6 de enero de 1998 y acta de posesión de la misma fecha, folios 19 y 22, ibídem; iv) Acta de posesión de 2 de febrero de 1999 y, v) Certificación expedida el 17 de marzo de 2004 por el tesorero general del Municipio de Sampués (Sucre), folios 43 y 44, ibídem. 36Oficio de 2 de junio de 1998 signado por el presidente de la compañía en la que se le da bienvenida como afiliado, folio 138, ibídem. 37Certificación expedida el 9 de marzo de 2004 por el auxiliar de servicio al cliente de BBVA horizonte pensiones y cesantías. .

38 Folio 60, ibídem. 39 Folios 25 y 26, ibídem. 40 Folio 27, ibídem. 41 Folio 28, ibídem. 13 años 1995 a 2004, pago de la sanción moratoria preceptuada por la Ley 50 de 1990 en el mismo tiempo indicado previamente y reconocimiento de retroactivo del año 2003. - A través de la Resolución 095 de 21 de abril de 2