CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2007-00224-01(4061-15)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA BENEFICIARIOS DE AGENTE DE LA

POLICÍA NACIONAL – Norma aplicable / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

– Aplicación / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES RÉGIMEN ESPECIAL POLICÍA

NACIONAL – Requisitos / INDEMNIZACIÓN PARA BENEFICIARIOS DE AGENTE DE POLICÍA MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD – Procedencia Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el señor Agente José Crisanto Rivas Mosquera (q.e.p.d.), falleció el 9 de enero de 1993, por lo que la norma que regula la situación particular es la especial, y vigente para ese momento, es decir, lo consagrado en el Decreto 1212 de 1990, por lo que en virtud a la sentencia proferida por esta Corporación, no es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se estaría desconociendo el principio de irretroactividad de la ley, establecido en la Ley 153 de 1887. De igual forma, en el proceso se demostró, que al momento del fallecimiento el señor Rivas Mosquera laboró al servicio de la Policía Nacional, en calidad de Agente entre el 3 de diciembre de 1990 al 9 de enero de 1994, por un período de tres (3) años, un (1) mes y veinte (20) días, incluidos los tres (3) meses de alta – ver hoja de servicios folio 140 –, por lo que la entidad demandada, aplicó el régimen especial

vigente para la fecha de fallecimiento del demandante, consagrado en el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990, norma que disponía que ante para la muerte en simple actividad, sus beneficiarios tendrían derecho al pago de una indemnización, por una sola vez, equivalente a 2 años de los haberes correspondientes al grado conferido y al pago de las cesantías causadas, por el tiempo servido por el causante; todo ello en la medida en que el Agente, no cumplió con el requisito del tiempo señalado en el citado decreto, correspondiente a que se exigía quince (15) años mínimos de servicio, para poder acceder a la pensión gracia NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 1605-09.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-31-000-2007-00224-01(4061-15)

Actor: NICOLAS RIVAS MORENO Y OTRA Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema : Pensión de Sobrevivientes Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Nicolás Rivas Moreno y Flor María Mosquera contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Nicolás Rivas Moreno y Flor María Mosquera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 3572 GRUSO – UNDIN RAD 183 del 25 de marzo de 2004, suscrito por el Jefe Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, por medio de la cual da respuesta a la petición elevada por los demandantes, respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de padres del

Cabo Segundo José Crisanto Rivas Mosquera. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en su condición de padres, ante el fallecimiento del Cabo Segundo José Crisanto Rivas Mosquera, ocurrido en servicio activo; junto con los demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad a la fecha desde la cual tienen derecho al disfrute y goce de la pensión, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con

posterioridad a la época que les nació el derecho. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 4 – 21): El señor José Crisanto Rivas Mosquera ingresó a la Policía Nacional el 3 de diciembre de 1990, y falleció el 9 de enero de 1994, en el municipio de Majagual (Sucre), encontrándose adscrito a la Estación de Policía de Majagual, laborando por un total de tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 20 días. Afirmó que los demandantes dependían económicamente del Cabo Segundo José Crisanto Rivas Mosquera, además que nunca contrajo matrimonio ni tuvo hijos, ello se demuestra con la Resolución 08449 del 10 de agosto de 1994, por medio de la cual se les reconoció la indemnización por muerte y lo correspondiente por cesantías. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1046 del Código Civil, como el señor Rivas Mosquera no tenía cónyuge ni compañera permanente, como tampoco hijos, las únicas personas con derecho a recibir, eran sus padres. Los demandantes mediante apoderado presentaron reclamación administrativa ante la Policía Nacional, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Mediante Oficio 3572 de marzo 25 de 2004, notificado el 31 de marzo de 2004, se les informó que no tienen derecho a la sustitución pensional, en cuanto el señor Rivas Mosquera no tenía el tiempo de servicio requerido para ello, conforme a lo preceptuado en el Decreto 1212 de 1990, que establecía un tiempo mínimo de 15 años de servicio.

Afirmó que en aplicación al principio de igualdad, la Policía Nacional le debió reconocer una pensión de sobrevivientes basado en los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, y no rigiéndose por lo expuesto en el Decreto 1212 de 1990. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 y 13, 42 y 53 de la Constitución Nacional.

2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 102 a 107 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el reconocimiento y pago de las pensiones, asignaciones de retiro o sustituciones pensionales se efectúan con base en lo señalado en el Decreto 1212 de 1990, en donde se consagran los parámetros en el caso de la muerte de un uniformado cuando se presenta en simple actividad, sin que contemple el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes sin el lleno de los requisitos, y por tener un régimen especial, no puede darse aplicación a la Ley 100 de 1993.

Afirmó que de las pruebas allegadas al expediente, se demostró que la muerte del suboficial fue calificada como en simple actividad, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990, cumplió 3 años, 1 mes y 20 días de servicio, por lo cual no causó el derecho al reconocimiento de la pensión por muerte, teniendo

en cuenta que la norma citada, establecía un tiempo mínimo de 15 años de servicio. Conforme con lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado, se ajusta a derecho, bajo el entendido que la Policía Nacional dio cumplimiento a las normas legales que para la época de los hechos se encontraba vigente. Sostuvo que los argumentos planteados por los demandantes, respecto de dar aplicación a la una norma diferente a la señalada y sin tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 establece que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional se rigen por normas especiales.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, condenó a la entidad demandada a que dispusiera el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por los demandantes en calidad de padres y beneficiarios del señor Cabo Segundo José Crisanto Rivas Mosquera, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de marzo de 2004 y ordenó el reajuste de las sumas reconocidas, conforme a los incrementos anuales legales y valores dejados de percibir en forma indexada, conforme a lo establecido en el artículo 176, 177 y 178 del C.C.A.

Sostuvo que el problema jurídico por establecer consistía en si es procedente el reconocimiento a los demandantes de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en

cuenta que el causante gozaba de un régimen especial y exceptuado. Estableció que la norma vigente para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Rivas Mosquera era lo consagrado en el Decreto 1212 de 1990, el cual en el artículo 163, establecía las prestaciones en favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de la Policía Nacional que fallecen en servicio activo. Afirmó que teniendo en cuenta que la muerte del señor Rivas Mosquera se produjo en simple actividad, y para que sus beneficiarios fueran acreedores de la pensión de sobrevivientes, era necesario que el causante haya cumplido 15 años de servicios policiales. Sin embargo, acogiendo lo regulado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, régimen general de pensiones, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el causante debe acreditar la cotización equivalente a 26 semanas al momento en que se produjo la muerte, condiciones menos rigurosas respecto a las contempladas en el régimen especial del Decreto 1212 de 1990, en cuanto en este último, se exigían quince (15) años de servicio. Conforme a lo anterior, y en aplicación al principio de favorabilidad y ante las evidentes condiciones menos favorables establecidas en el régimen especial, se debe ceder en su aplicación, por lo que la prestación económica reclamada debe reconocerse, siempre que se cumplan con los presupuestos de la ley. En este sentido manifestó que: “( . . . ) acorde con lo descrito en acápite anteriores que el régimen especial de la Policía Nacional es menos

benévolo en relación con el régimen general de pensiones frente a los requisitos que dan lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que en el especial de la Policía, exige como mínimo la prestación de servicios por el término de 15 años, mientras que el segundo exigía solo 26 semanas de cotización, razón por la cual se inaplicará la reglamentación especial de la Policía Nacional y se mirará el caso concreto bajo la óptica de los requisitos del artículo 46 de la plurimentada Ley 100 de 1993.” Conforme con lo anterior, revisó si se cumplían con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario a la pensión de sobrevivientes del régimen general, por cuanto el tiempo de aportes al sistema, supera las 26 semanas exigidas y se demostró la dependencia económica de sus ascendientes, en el entendido que fueron los beneficiarios de la póliza de vida y las prestaciones reconocidas por la entidad demandada. Teniendo en cuenta que los demandantes cumplieron con los requisitos establecidos en el régimen general para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes reconocida y pagada por parte de la Policía Nacional, por el deceso del señor José Crisanto Rivas Mosquera y en aplicación al principio de favorabilidad, el a quo, procedió a declarar la nulidad del acto administrativo y ordenó a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los actores en su condición de beneficiarios del causante, para lo cual el monto deberá establecerse conforme a los parámetros del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin

que pueda ser inferior al salario mínimo mensual vigente, prestación que reconoció a partir del 25 de marzo de 2004, en aplicación de la prescripción de las mesadas, por considerar que al no tener la certeza de la fecha en que se realizó la solicitud, tomó en cuenta la fecha en que se dio respuesta a la petición de reconocimiento.

4. Recurso de apelación El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2015, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 286 a 297 del expediente): Alegó que se aparta de la decisión de primera instancia, en cuanto no está de acuerdo en aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, toda vez que está empezó a regir el 1 de abril de 1994, y en consideración a que la muerte del señor José Crisanto Rivas Mosquera se produjo el 9 de enero de 1994, no se puede dar efectos retroactivos a normas expedidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

Manifestó que el a quo no debió aplicar el principio de favorabilidad en desarrollo de la retrospectividad del Decreto 1212 de 1990, en cuanto no ha sido derogado ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto la norma aplicable es la establecida en el Decreto 1212 de 1990, porque para la fecha de su fallecimiento, no había nacido a la vida jurídica el régimen general de pensiones.

Para corroborar lo anterior, hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2013, en la cual se rectificó la aplicación de la retrospectividad de la ley para los casos de sustituciones pensionales, para concluir, que no hay lugar a aplicar la favorabilidad en la medida que se requiere para su aplicación la existencia de 2 normas, una nueva y otra que derogue o modifique la anterior, supuesto que no ocurre en el presente caso, porque para la fecha del deceso del señor Rivas Mosquera, no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y por ende no se debió acceder a las pretensiones de la demanda. Afirmó que el juez de primera instancia desconoció el precedente del Consejo de Estado, y accedió a las pretensiones de la demanda, omitiendo que para la fecha en que ocurrió la muerte del causante, aún no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que la norma aplicable para el caso, era lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, por tratarse de un régimen especial.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante El apoderado de la parte demandante, en escrito visible a folios 346 a 366 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en la cual manifestó que en el recurso de apelación se desconoció lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, vigente para el momento en que se produjo la muerte del señor Rivas Mosquera, normatividad que es más favorable a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, y adujo que pretender que se

desconozcan normas más favorables y hacer prevalecer el Decreto 1212 de 1990, es violentar los principios constitucionales, y aplicar la exigencia de 15 años de servicios respecto de un número de semanas que se exigen para la generalidad de los trabajadores; lo que demuestra que esta norma es inequitativa para los trabajadores de la Policía Nacional. Manifestó que por ser la Ley 100 de 1993, más favorable que el régimen especial de las Fuerza Pública, se debe atender la interpretación armónica del artículo 279 ibídem, y aplicarle las disposiciones del régimen general, pues en virtud del principio de favorabilidad, se debe optar por la más benéfica al trabajador o sus beneficiarios. De tal suerte, argumentó que debe inaplicarse lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990 por tratarse de una norma que viola el principio de igualdad y se debe dar aplicación al régimen general, conforme así lo realizó el juez de primera instancia. 5.2. Por la parte demandada La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante escrito visible a folios 375 a 381 del expediente, ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y recalcó lo decidido por esta Corporación en la sentencia del 25 de abril de 2013, en cuanto que para los casos similares al presente, la norma que debe aplicarse, es la vigente a la ocurrencia de los hechos, esto es, al fallecimiento del causante, que para el presente caso, es lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, pues para el 9 de enero de 1994, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993.

Reiteró que es inviable aplicar las disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha norma, no existía en el mundo jurídico para la fecha en que ocurrió la muerte del señor José Crisanto Rivas Mosquera, razón suficiente para que los demandantes no puedan acceder al reconocimiento pensional de sobrevivientes aduciendo la aplicación de dicha norma, y por ende, las pretensiones de la demanda deben ser despachadas en forma desfavorable y deberá revocarse la sentencia de primera instancia.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, mediante Concepto 319 del 13 de septiembre de 2016, visible a folios 383 a 389 del expediente, manifestó que la sentencia de primera instancia debía ser revocada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda, toda vez que por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley, no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares ni a la Policía Nacional, por haber sido expresamente exceptuados como destinatarios de este régimen.

Afirmó que el Consejo de Estado ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 ibídem, se ajustan al ordenamiento constitucional, en cuanto ellas suponen la existencia de condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Sin embargo, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo respecto a la generalidad de los trabajadores cobijados con la Ley 100 de 1993, deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el derecho a la igualdad.

No obstante lo anterior, sostuvo que es necesario tener en cuenta que la ley favorable a aplicar, es la que se encuentre vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, cuando ocurre el fallecimiento del pensionado, que para el caso en concreto, serían las normas vigentes para el 9 de enero de 1994, fecha en que se produjo el deceso del causante. Conforme con lo anterior, sostuvo que los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Rivas Mosquera, se consolidaron a la luz de normas vigentes para el momento de su fallecimiento, por lo que no es viable afirmar la aplicación del régimen general, por cuanto iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. Así las cosas, conceptúo que los demandantes no tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge, se consolidaron en vigencia de la norma anterior, Decreto 1213 de 1990, que exigía como requisito para acceder a la prestación mencionada, 15 o más años de servicio en la Policía Nacional, presupuesto que no cumplía el causante al momento de su fallecimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de los señores

1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. Nicolás Rivas Moreno y Flor María Mosquera, en su condición de beneficiarios del señor José Crisanto Rivas Mosquera (q.e.p.d.), de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante, en su condición de Cabo Segundo de la Policía Nacional, gozaba de un régimen especial, y para el momento en que ocurrió el deceso, no se encontraba vigente la norma referida. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados Dentro del expediente prestacional del señor Cabo Segundo José Crisanto Rivas Mosquera, se estableció lo siguiente: Se estableció que el señor José Crisanto Rivas Mosquera se vinculó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 3 de diciembre de 1990 al 31 de mayo de 1991; mediante Resolución 6935 de 1991 fue ascendido como Agente Nacional a partir del 1 de junio de 1991 hasta el 16 de diciembre de 1993, cuando ascendió al cargo de Suboficial, el cual ostentó hasta el día 9 de enero de 1994, fecha en que

se registró su fallecimiento. Es decir, se acreditó como tiempo de servicio tres (3) años, un (1) mes y veinte (20) días en la Policía Nacional, incluyendo los tres (3) meses de alta y la diferencia del año laboral (f. 140). Obra a folio 194 del expediente, certificado de registro civil de defunción del señor Rivas Mosquera, en el cual se observa que su muerte ocurrió el día 9 de enero de 1994. Así mismo, aparece copia del informe por muerte rendido por el Comandante de la Policía de Sucre, en el cual se observa que las causas del deceso del señor Rivas Mosquera fue por “hemorragia tórax por impactos con arma de fuego”, por el “hostigamiento por bandoleros del ELN Frente “Alfredo Gómez Quiñonez” momentos suboficial disfrutaba franquicia traje civil.” (f. 197) Que conforme con la investigación realizada por parte de la Policía Nacional, para establecer el motivo de su fallecimiento, se determinó mediante las diligencias administrativas adelantadas para tal fin, con fecha 28 de enero de 1994, que la muerte del señor José Crisanto Rivas Mosquera ocurrida en el municipio de Majagual (Sucre), se produjo en “el servicio pero no por causa o razón del mismo” teniendo en cuenta que “al momento de ser objeto del atentado en el cual perdió la vida no se encontraba cumpliendo ningún servicio Oficialmente, sino asistiendo a un baile de fandango que se llevaba a cabo en la plaza de la población.” (ff. 181 – 189). El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional mediante Resolución 08449

del 18 de agosto de 1994, le reconoció a los demandantes la indemnización por muerte y lo correspondiente a las cesantías, por el deceso del señor Rivas Mosquera (f. 138). Conforme a la certificación de tiempo de servicio, obrante a folio 200 del expediente, el señor José Crisanto Rivas Mosquera fue ascendido al grado de Cabo Segundo, el 17 de diciembre de 1993. Obra a folio 22 del expediente, copia del registro civil de nacimiento del señor José Crisanto Rivas Mosquera, en el cual se acredita que los señores Nicolás Rivas y Flor María Mosquera aparecen registrados como padres del causante. Los demandantes mediante apoderado judicial, eleva solicitud sin fecha de radicación ante el Director General de la Policía Nacional, para que se les reconozca y pague una pensión de sobrevivientes (ff. 28 – 40), con fundamento en lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Mediante Oficio 3572 GRUSO – UNDIN RAD 183 del 25 de marzo de 2004, el Jefe Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, en respuesta a la petición presentada respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, manifestó: “( . . . ) La muerte del citado Suboficial, fue calificada mediante informativo Nro. 016 del 28 de Enero de 1.994 adelantando en el departamento de Policía Sucre, como ocurrido de conformidad con lo establecido en el Artículo 163 del decreto 1212 de 1.990, es decir EN SIMPLE ACTIVIDAD. Como quiera que para el momento del fallecimiento el Suboficial llevaba un

tiempo de servicio de 3 Años 1 Mes y 20 Días, no causó derecho al reconocimiento de Pensión por muerte, teniendo en cuenta que la norma antes citada establecía un tiempo mínimo de 15 Años para el reconocimiento de Pensión Pos – Mortem bajo ésta calificación. Así las cosas, y de conformidad con las normas vigentes en materia prestacional para la época de los hechos, la Institución efectúa el reconocimiento de Indemnización por Muerte y Cesantía Definitiva a favor de sus apoderantes Derechos causados de acuerdo con los parámetros estipulados en el Artículo 163 del Decreto 1212 de 1.990.” 2.4. Análisis de la Sala Para estudiar, el caso puesto en consideración de la Sala, se ha de manifestar que los demandantes pretenden que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, amparada en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social, en especial lo establecido en el artículo 46, disposición que consagra los requisitos necesarios para adquirir el derecho prestacional que se reclama. La Policía Nacional al resolver la solicitud del reconocimiento deprecado, sustenta su decisión en la aplicación del régimen especial establecido para el personal de la Policía Nacional, consagrado en el Decreto 1212 de 1990, vigente para el momento en que falleció el señor José Crisanto Rivas Mosquera, norma que respecto a la muerte en simple actividad, consagraba: “ARTÍCULO 163. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de la

Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio 2, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” La anterior normatividad, estableció como único requisito para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en simple actividad, que el oficial o suboficial hubiere cumplido 15 años o más de servicio. Conforme a la fecha de la muerte del señor Rivas Mosquera, el Decreto 1212 de 1990 es la norma aplicable; sin embargo, de conformidad con las pretensiones de la demanda y lo solicitado en vía gubernativa, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Para tales efectos, se procede a realizar un recuento de la normatividad referida. La Ley 100 de 1993 consagra el régimen general de seguridad social, y en su artículo 46 establece que los beneficiarios del causante, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes casos:

“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 2 Aparte subrayado declarado exequible, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 1032 – 02 de 27 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte; ( . . . ).” Es decir, que ésta preceptiva normativa, exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente, que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso. No obstante lo anterior, la misma norma, en el artículo 279 ibídem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación, en los siguientes términos: “ARTICULO 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia

de la presente ley ( . . . ).” Ahora bien, esta Corporación había desarrollado una tesis, según la cual, la existencia de los regímenes especial se justifica, en la medida en que consagren beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conllevó a hacer una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones. Fue así como en la sentencia de 29 de abril de 20103, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, aun cuando el fallecimiento 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Eulalia Guerrero de Orjuela: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivam