CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-31-000-2011-02234-01(3503-14)-2017

CESANTIAS - Sanción moratoria / CESANTIAS EMPLEADOS PUBLICOSRecuento normativo / SANCION MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCION MORATORIAReconocimiento / VARIOS PERIODOS DE CESANTIAS VENCIDOS - Se debe ordenar un único pago El demandante es beneficiario del régimen anualizado de cesantías comoquiera que su vinculación laboral se produjo en el año 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996; por tal razón, la administración estaba en la obligación de realizar la liquidación anual de sus cesantías con corte a 31 de diciembre de cada año o por la porción correspondiente y, el valor que resultara de esa liquidación, se debía consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquel en que se causó el auxilio. En el expediente se demostró que la administración territorial no consignó, a favor del demandante, las cesantías causadas en el año 2006, esto es, las que se generaron a su favor desde el 25 de enero de ese año, cuando se produjo su vinculación, hasta el 31 de diciembre; además, se comprobó que no consignó oportunamente las cesantías que se causaron entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007, pues el depósito en el fondo respectivo solo se produjo el 23 de mayo de 2011 por virtud de la orden dada en la Resolución 1262 del 5 de mayo de ese año. Lo anterior implica que se causó la sanción moratoria de cesantías a cargo del ente territorial y a favor del

demandante, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Con fundamento en lo anterior, la sanción que ordenó el a quo no se debe reconocer en forma independiente por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que se debe realizar un único pago desde el primer momento en que ocurrió la mora, y hasta cuando se realice el pago efectivo del auxilio, independiente de que se hubieran acumulado la deuda de varios periodos de cesantías.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02234-01(3503-14)

Actor: CARLOS ROBERTO TAMARA GOMEZ Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO - SUCRE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Roberto Tamara Gómez, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, en orden a que se declare la nulidad del oficio número

1.1.3.612.06.2011 emitido por el alcalde encargado de Sincelejo, por el cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria por su inoportuna consignación. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Sincelejo que reconozca y pague las cesantías debidas desde su fecha de vinculación laboral, liquidadas por fracción anual; los intereses a las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Reglamentario 116 de 1976; la sanción moratoria por la inoportuna consignación de ese auxilio, en los términos descritos en el acápite correspondiente; y la indexación de las sumas debidas por los anteriores conceptos. Como pretensión subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses e indemnización moratoria con base en los factores de salario que se demuestre que percibió y, en todo caso, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y condenar en costas a la entidad. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El demandante se vinculó al municipio de Sincelejo desde el 26 de enero de 2006, esto es, con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, motivo por el cual la liquidación de sus cesantías se rige por lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99, 102, 104 105 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

El municipio de Sincelejo ha incurrido en mora en la consignación de sus cesantías, toda vez que desde el momento de su vinculación debió consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron y debió liquidarlas con base en los factores de salario previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, modificado por el Decreto 2712 de 1999. El 31 de mayo de 2011, en uso del derecho de petición, le solicitó al alcalde del ente demandado reconocer que incurrió en mora en la consignación de sus cesantías desde su vinculación y durante el año 2007, ordenar la liquidación de intereses y pagar la sanción por su inoportuna consignación; solicitud que se resolvió mediante oficio 1.1.3.612.06.2011 de 21 de junio de 2011, en el que la entidad reconoció que no ha consignado las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007; sin embargo, justificó su omisión en el descuido del demandante para escoger fondo administrador de cesantías y en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según la cual la sanción moratoria no se puede imponer en forma automática, sino que está condicionada al análisis de la buena o mala fe del empleador. El ente demandado debe las cesantías, los intereses y la sanción moratoria por la no consignación de ese auxilio durante los periodos 2006 y 2007; sin embargo, el valor debido correspondiente al año 2007 fue consignado el 23 de mayo de 2011; por lo tanto, para la fecha en que se radicó la demanda, la entidad solo adeuda los

intereses sobre el auxilio y la sanción moratoria. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 25, 53, 58 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 del Decreto 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante adujo que como el municipio ha incumplido el deber de liquidar y consignar anualmente sus cesantías desde la fecha de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2007, debe reconocer y pagar la sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en las normas citadas, así como una sanción derivada del incumplimiento en el pago de los intereses a las cesantías, que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 del Decreto Reglamentario 116 de 1996, equivale a una suma igual a tales intereses, es decir, un 24% . Agregó el demandante que las exculpaciones contenidas en el oficio acusado desconocen la jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial la sentencia del 21 de mayo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 2070-710 (sic), según la cual, la omisión en la escogencia de régimen de cesantías por parte del empleado no exime a su empleador de la liquidación y pago oportuno de esa prestación. Finalmente, indicó que desconocer el reconocimiento de sus cesantías es violatorio de los principios de irrenunciabilidad a los derechos laborales en conexidad con el derecho al trabajo y el de la aplicación de la norma más

favorable al trabajador. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Sincelejo guardó silencio en esta etapa procesal1. 1.3. La sentencia apelada 1 Según informe visible a folio 45. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 20 de marzo de 20142, se declaró inhibido para pronunciarse en torno a las pretensiones de pago de las cesantías del demandante por el año 2006, así como sus intereses moratorios; declaró la nulidad del acto acusado; condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías causadas a favor del demandante durante los años 2006 y 2007, de manera independiente por cada anualidad, y sobre la suma a reconocer por concepto de sanción aplicó el fenómeno de la prescripción desde el 31 de mayo de 2008; finalmente, ordenó indexar las sumas debidas por tal concepto y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como cuestión previa definió que como en el oficio censurado solo se resolvió lo relativo a la sanción moratoria y no al reconocimiento y pago de las cesantías y de sus intereses moratorios, y como en la demanda no se solicitó la declaración del silencio administrativo, con su correspondiente nulidad, ello lo eximía de hacer pronunciamiento en torno a tales pretensiones. En lo que respecta a la sanción moratoria, el Tribunal consideró que el demandante está cobijado por el régimen anual de cesantías y como en el

expediente se demostró que la entidad demandada consignó el auxilio correspondiente al año 2007 hasta el 5 de mayo de 2011, mientras que no se probó la consignación del auxilio por el año 2006, era viable ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida; sin embargo, ante la fecha de la reclamación en sede administrativa, esto es, el 31 de mayo de 2011, se debía aplicar la prescripción trienal y declarar extinguida la obligación respecto de las porciones de sanción causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2008. 1.4. El recurso de apelación El ente territorial demandado interpuso recurso de apelación3 contra la sentencia previamente referenciada; el fundamento que invocó para su oposición consiste en que el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta la buena fe, principio indispensable para decidir lo relativo a las indemnizaciones moratorias, comoquiera que su naturaleza es sancionatoria y; por el contrario, premió la 2 Folios 69 a 80. 3 Folios 82 y 83. incuria del trabajador, quien tenía la obligación de reportar el fondo elegido, para que su empleador consignara oportunamente el auxilio. Sostuvo que en el expediente no hay prueba de que el trabajador escogió oportunamente el fondo administrador de cesantías; además, este esperó un término prolongado para reclamar la sanción moratoria, motivo por el cual la responsabilidad por la no consignación de su prestación, en este caso, es atribuible al trabajador. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa

procesal4. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto durante esta etapa5. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el municipio de Sincelejo debía reconocer al señor Carlos Roberto Tamara Gómez la indemnización moratoria producto de la inoportuna consignación de las cesantías causadas durante los años 2006 y 2007 y, en caso de que proceda, (ii) determinar si en aplicación del principio de buena fe se debe eximir a la entidad demandada del pago de la sanción. 4 Folio 119. 5 Folio 119. 2.2. Marco normativo La Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», en el artículo 13 consagró que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, a partir de su vigencia, están sometidas al régimen de cesantías allí previsto, con fundamento en el cual se debe realizar una liquidación definitiva por cada anualidad o fracción correspondiente y, en todo caso, el literal b) del artículo en cita, previó que dentro de ese régimen serían aplicables las demás normas vigentes en materia de cesantías.

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó el artículo referenciado y estableció que «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a

los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990;» En punto a la indemnización por la consignación inoportuna de cesantías, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Negrilla fuera de texto). 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación laboral del demandante El señor Carlos Roberto Tamara Gómez labora al servicio del municipio de Sincelejo (Sucre), en el cargo de profesional universitario, código 222, grado 23, adscrito a la Oficina de Banco de Proyectos, desde el 25 de enero de 20066. 2.3.2. En relación con la consignación de las cesantías al demandante Mediante Resolución 1262 de 5 de mayo de 20117, el municipio de Sincelejo ordenó la consignación de cesantías a favor del demandante, correspondientes al año 2007. El demandante formuló petición el 31 de mayo de 2011 con destino al alcalde del municipio de Sincelejo, en ella le solicitó reconocer que ha incurrido en mora en la

consignación de sus cesantías; en consecuencia, reclamó la liquidación definitiva de esa prestación desde la fecha de vinculación hasta el 31 de diciembre de 2007 y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990. El alcalde (E) del municipio de Sincelejo resolvió la anterior petición mediante oficio 1.1.3.612.06.2011 del 21 de junio de 20118 en el que reconoció que es cierto que el ente territorial no ha consignado las cesantías al demandante por los años 2006 y 2007 y que, de conformidad con la ley, ello genera la mora por la inoportuna consignación de esa prestación; sin embargo, aclaró que fue el descuido del demandante en escoger un fondo de cesantías el que conllevó la omisión de la administración; además, el reconocimiento de la sanción pretendida no es automático, sino que es producto de la demostración de que hubo una conducta negligente precedida de la mala fe de la administración. 2.4. Caso concreto El demandante es beneficiario del régimen anualizado de cesantías comoquiera que su vinculación laboral se produjo en el año 2006, esto es, con posterioridad a 6 Folio 23. 7 Folios 28 a 33. 8 Folios 16 a 18. la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996; por tal razón, la administración estaba en la obligación de realizar la liquidación anual de sus cesantías con corte a 31 de diciembre de cada año o por la porción correspondiente y, el valor que resultara de esa liquidación, se debía consignar, a más tardar, el 14 de febrero del

año siguiente a aquel en que se causó el auxilio. En el expediente se demostró que la administración territorial no consignó, a favor del demandante, las cesantías causadas en el año 2006, esto es, las que se generaron a su favor desde el 25 de enero de ese año, cuando se produjo su vinculación, hasta el 31 de diciembre; además, se comprobó que no consignó oportunamente las cesantías que se causaron entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007, pues el depósito en el fondo respectivo solo se produjo el 23 de mayo de 20119 por virtud de la orden dada en la Resolución 1262 del 5 de mayo de ese año. Lo anterior implica que se causó la sanción moratoria de cesantías a cargo del ente territorial y a favor del demandante, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 artículo 99 de la Ley 50 de 1990. El ente territorial funda su oposición frente a la sentencia de instancia en el hecho de que el a quo no comprobó que la omisión de la administración en consignar las cesantías al demandante hubiera estado precedida de la mala fe, motivo por el cual, ante falta de prueba de ello, no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción pretendida. No obstante, la anterior interpretación no se compadece con el buen entendimiento de la norma que consagra la aludida sanción, comoquiera que en ella no se exige un actuar fraudulento por parte del empleador, sino que la indemnización se causa con la sola omisión en el cumplimiento del término que la ley le confiere para realizar la consignación del auxilio de cesantías de sus empleados.

Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a ese punto, en los siguientes términos: Por último, respecto al argumento de la demandada, referente a que el incumplimiento en el pago de la obligación está exento de mala fé, debe 9 Según se informó en el literal a) del numeral noveno de los hechos de la demanda. precisar la Sala que al tenor literal de los artículos 1º y 2º de la pluricitada Ley 244 de 1995, no es requisito sine qua non para que se cause la sanción moratoria, la demostración de la buena o mala fe del empleador estatal, por cuanto la indemnización que regula dicha ley se origina cuando la administración cae en mora en el pago de las cesantías que se han liquidado por un acto administrativo en firme. Lo anterior significa que la única exigencia que precisan las referidas normas es la omisión en el pago del auxilio de cesantía dentro del plazo allí señalado, sin consideración adicional de ninguna naturaleza, pues para ello la administración cuenta con un plazo suficiente para proceder a realizar el pago efectivo de dicha prestación, (…) (…) En el régimen laboral privado la situación es diferente. En efecto, el artículo 65 del C.S.T. prevé que inmediatamente a la terminación del contrato, el empleador debe pagar al trabajador los salarios y prestaciones debidas so pena de incurrir en indemnización moratoria, la cual ha sido denominada por la doctrina como “salarios caídos”, debiendo demostrarse la mala fe del empleador en su negativa de pago para que se ordene dicha sanción, según lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia.10 Consecuentes con lo anterior, el juez de instancia no estaba obligado a exigir de las partes la demostración de la mala fe del empleador para imponer la sanción moratoria, pues tan solo debía analizar si, en efecto, este incurrió en mora para consignar el auxilio de cesantías a favor del demandante y si la reclamación de la sanción fue oportuna, esto es, cuando aún no había prescrito el derecho a ella, lo que en efecto verificó, motivo por el cual no hay lugar a revocar la decisión que ordenó reconocer y pagar la indemnización por mora en la consignación de las cesantías del actor. Ahora bien, la Sala debe precisar que el análisis en segunda instancia solo se circunscribe a las razones invocadas en el recurso de alzada11 y que el único reparo que se hizo en el memorial pertinente fue en torno a la buena fe de la entidad y nada se mencionó en relación con la manera en que se ordenó la liquidación de la sanción moratoria en la sentencia censurada; no obstante, como la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, es necesario hacer una modificación sobre ese aspecto, como sigue: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de octubre de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación: 08001-23-31-000-2004-01499-01(1274-10). 11 Según lo dispuesto en el artículo 330 del Código General del Proceso que es del siguiente tenor literal: «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación

con los repartos concretos formulados por el apelante». Se observa, en la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que la sanción moratoria se ordenó pagar en forma independiente para cada una de las anualidades de cesantías debidas, interpretación que no se compadece con la sentencia de unificación jurisprudencial cuyo aparte se trascribe a continuación: (…) en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio (…)12 Con fundamento en lo anterior, la sanción que ordenó el a quo no se debe reconocer en forma independiente por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que se debe realizar un único pago desde el primer momento en que ocurrió la mora, y hasta cuando se realice el pago efectivo del auxilio, independiente de que se hubieran acumulado la deuda de varios periodos de cesantías.

3. Conclusión Con los anteriores argumentos fuerza concluir que el demandante sí tiene derecho a la indemnización por la consignación inoportuna de sus cesantías, razón suficiente para confirmar la sentencia de instancia en cuanto accedió al reconocimiento y pago de la misma; sin embargo, se ordenará modificar esa

providencia en lo que respecta a la forma en que se ordenó la liquidación de la sanción, en la medida en que no se ordenará el pago independiente por cada uno de los periodos de cesantías debidos. Ahora bien, como la condena impuesta por el a quo puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 12 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto a pesar de que se acumularon varias periodos de cesantías debidos, se debe reconocer una sola sanción que corra desde el 31 de mayo de 2008, por prescripción trienal, hasta el 31 de mayo de 2011, y no se deben hacer pagos independientes por cada uno de tales periodos. Segundo.- Adicionar la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el proceso promovido por Carlos Roberto Tamara Gómez, contra el municipio de Sincelejo, en el sentido de ordenar que se remitan

copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en las consideraciones. Por Secretaría se deben librar los oficios pertinentes. Tercero.- Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Dcsg/Lmr.