CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2014-00035-01(0147-15)-2017

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO - Mayor de la Policía Nacional / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Acto administrativo no requiere motivación / RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO - Requiere recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa / FALSA MOTIVACION - No se configura / RETIRO DEL SERVICIOIncumplimiento de deberes propios del cargo / DESVIACION DE PODER - No existe nexo causal entre su desvinculación y la queja presentada por acoso laboral Según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. (…) En este orden de ideas, aunque el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del director de la Policía Nacional y el llamamiento a calificar servicios constituyen una separación del servicio activo, se resalta que estas dos figuras administrativas tienen requisitos y finalidades diferentes. (…) Es evidente que el actor recibió continuos llamados de atención por cuanto no estaba cumpliendo con el plan de seguridad ciudadana, en ese sentido, si bien no se le puede responsabilizar en su integridad por el aumento significativo en algunos de los delitos que aquejaban al municipio de Sincelejo, debe tenerse en cuenta que no buscó algún mecanismo que tendiera a ser efectivo en reducir los índices de criminalidad, pues fue finalmente esta razón por la cual se recomendó el retiro del servicio. (…) De otro lado, en cuanto al segundo argumento que propuso el recurrente, según el

cual, no se tuvo en consideración que la tasa de homicidios y hurtos ascendieron para el año 2013, se debe afirmar que dentro del plenario no existe prueba que permita a la Sala realizar alguna comparación entre los años 2012 y 2013, respecto de los índices de criminalidad, razón por la cual no es de recibo tal aseveración. Sin embargo, en este aspecto es necesario reiterar que no es que al demandante se le cuestione por el aumento en la tasa de criminalidad, lo que acontece es que como Comandante del municipio de Sincelejo debió desplegar todas las herramientas legales que tuviera a su alcance para reducir aquellos índices y no permitir que éstos se incrementaran. (…) Por lo anterior, no puede alegarse que el Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013, por medio del cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional al demandante, se encuentra viciado de falsa motivación, por cuanto se encuentra probado que los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión existieron, es decir, la realidad fáctica y jurídica concuerda con los argumentos propuestos por el Ministerio de Defensa Nacional para retirar al demandante del servicio, razón por la que este cargo no prospera. (…) La Sala al estudiar el cargo endilgado con las pruebas que obran en el expediente puede afirmar que no existe nexo causal entre la presunta represalia por parte del Coronel Gutiérrez Lombana con la desvinculación del demandante, dado que la queja que presentó el demandante fue posterior a la fecha en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía

Nacional se reunió para recomendar su retiro. Debe señalarse que el actor no demostró a través de otros elementos probatorios que en efecto estaba siendo víctima del acoso laboral o persecución por parte de quien fue en su momento el superior jerárquico, pues tan solo se limitó a realizar afirmaciones sin el más mínimo respaldo probatorio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1135 DEE 2013 / LEY 857 DE 2003 / LEY 573 DE

1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00035-01(0147-15)

Actor: ANDRES FELIPE HENAO CASTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA

INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI EL ACTO DE RETIRO POR

VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL SE ENCUENTRA VICIADO DE

FALSA MOTIVACIÓN O DESVIACIÓN DE PODER.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de septiembre de 20151, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Andrés Felipe Henao Castaño en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, el señor Andrés Felipe Henao Castaño, por intermedio de apoderado judicial3, demandó el Decreto 1135 de 31 1 Informe visible a folio 436. 2 Demanda visible a folios 1 a 29. 3 El abogado Javier Darío Muñoz Montilla. de mayo de 2013, por medio del cual el Ministro de Defensa lo retiró del servicio por “voluntad del Gobierno”. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, en el grado que ostente sus compañeros de curso; el reconocimiento y pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de recibir desde que se causó su retiro; la indexación de las sumas reconocidas; y, el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Indicó que el señor Andrés Felipe Henao Castaño fue nombrado mediante

Resolución 003676 de 1998 como Subteniente y que para el momento del retiro del servicio era Mayor de la Policía Nacional. Destacó que el 12 de febrero de 2013 presentó una solicitud de investigación ante el Director General de la Policía Nacional en contra del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana, quien para esa época era su jefe inmediato, por considerar que además de que recibía malos tratos por parte de éste, lo propuso en la junta de retiro. Enunció que mediante Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013 el Ministro de Defensa lo retiró del cargo, siguiendo la recomendación efectuada por la Junta Asesora en el Acta 002 APRP-GRUSE-3-22 de 5 de febrero de 2013. Al respecto consideró que en este informe existen varias falsedades y, además, no se efectuó un examen de su hoja de vida ni la trayectoria policial. Agregó que durante los años 2011 y 2012 fue calificado en su desempeño laboral en rango superior y no fue sancionado disciplinariamente ni penalmente, con lo cual no concuerda esta situación con la decisión de retiro. En su sentir, su retiro se debió a una venganza y persecución por parte del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana, dado que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no tuvo en cuenta, ni siquiera, el formulario de seguimiento del periodo anterior al año 2013, pues de haberlo hecho se hubiesen percatado la cantidad de registros positivos que logró. Destacó que su retiro obedeció, aparentemente, por mejoramiento del servicio, sin embargo, una vez fue retirado, los homicidios se incrementaron de forma

alarmante hasta el punto que tuvo que presidir el Ministro de Defensa un consejo de seguridad en el Departamento de Sincelejo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, el preámbulo y los artículos 4, 3, 25, 28, 48, 49 y 218; Ley 857 de 2003, artículo 1; Decreto 1791 de 2000, artículo 62. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: Si bien la naturaleza y fin de las carreras de la Fuerza Pública permite el retiro discrecional de sus integrantes sin que se vulnere el debido proceso y el derecho de defensa, no se puede desconocer que ello procede siempre y cuando obedezcan a razones objetivas discutidas, demostradas y puestas a conocimiento de los afectados, para que las puedan controvertir. Al respecto, la Corte Constitucional4 se ha pronunciado sobre el retiro discrecional en el sentido de señalar que los retiros no pueden ser arbitrarios. Aseguró que el Acta 002 de 2013 no cuenta con los parámetros establecidos en las normas, dado que solo se expresaron los registros negativos y se dejaron de lado los más de 131 registros positivos que había adquirido entre el año 2012 y 2013; en tal sentido, si la Junta Asesora no tuvo en cuenta la calificación del desempeño laboral ni los antecedentes administrativos, penales, disciplinarios o de inteligencia, no se explica entonces cuáles fueron entonces las verdaderas razones por las que fue se recomendó su retiro.

Destacó que su desvinculación se produjo luego de que denunciara ante el Director General de la Policía Nacional al Coronel Salvador Gutiérrez Lombana por acoso laboral y persecución y, además, se fundamentó por el aparente 4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-525 de 19952, C-264de 1998 y T-1010 de 2000. mejoramiento del servicio, pero está demostrado que éste no mejoró, dado que cuando dejó de ser Comandante del Distrito de Policía de Sincelejo aumentó la tasa de homicidios significativamente. Expresó que se le vulneró su mínimo vital, por cuanto carece de otro medio de sustento, concretamente, porque fue educado por el Estado para ser Policía Nacional. 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5. Precisó que ha sido reiterada la jurisprudencia en advertir que en virtud del principio de congruencia el juez debe ceñirse a los supuestos fácticos expuestos en la demanda y de acuerdo con ellos determinar si se dan o no los presupuestos de la acción para entrar a conceder la súplicas deprecadas, puesto que son los hechos enunciados por el demandante los que enmarcan materialmente el litigio y sobre las cuales recaerá el debate. Por lo anterior, los cargos en contra del acto demandado se reducen a la aparente falsa motivación y violación del debido proceso. Indicó que el acto de remoción o la previa recomendación del Comité de

Evaluación no necesariamente debe expresar los motivos, dado que se expide en el ejercicio de la facultad discrecional, sin embargo debe tenerse en cuenta que el acto acusado cuenta con la debida motivación y acta lo dispuesto en el Acta 002 de 5 de febrero de 2013, en la cual se recomendó la desvinculación del demandante. Afirmó que en tratándose de decisiones discrecionales, el registro en la hoja de vida del actor de una calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no le generan por si solas fueron alguno de estabilidad, ni pueden limitar tal potestad que la ley le concede al nominador, máxime cuando ha sido criterio del Consejo de Estado6 que la idoneidad para el 5 Ver folios 184 a 194 del expediente. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de enero de 2017, expediente: 25000-23-25-000-2001-05808-01,

C. P. Jesús María Lemus Bustamante. ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan una prerrogativa de permanencia en el mismo.

Finalmente expuso que el hecho de que el demandante haya puesto una queja en contra del Coronel Salvador Gutiérrez, ante el Director General el 23 de febrero de 2013 por el presunto acoso laboral, no quiere decir que sea la causa que llevó a la Junta Asesora a recomendar el retiro del servicio, principalmente, porque dicha sugerencia fue dada el 5 de febrero de 2013, es decir, tiempo antes de haberse presentado la queja. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 9 de octubre de 2014,

negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Enunció que la facultad discrecional debe estar soportada en elementos objetivos dentro de los cuales el juez pueda entrar a valorar en su adecuación a los fines de la norma y la proporcionalidad de los hechos que le sirvieron para tomar la determinación, los cuales pueden estar presentes tanto en la hoja de vida del funcionario afectado como en los archivos de la entidad8. Señaló que se debía tener presente que el servicio tiene una exigencia de confiabilidad y de eficiencia que implica que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando; por esta razón, la decisión que tome el Gobierno Nacional debe ser razonada y sustentada en el informe previo que realice la respectiva Junta Asesora, para efectos de no incurrir en arbitrariedad. Dijo que en el presente caso la decisión adoptada de retirar al demandante del servicio contó con un soporte razonable, objetivo y proporcional acorde con la eficiencia y eficacia de la institución; prueba de ello fue que en el Acta 002 APROP GRURE -3 22 de febrero de 2013 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional sometió a consideración la solicitud de retiro del servicio formulada en contra del demandante, concluyendo que resultaba viable en virtud a que no reunía las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de sus 7 Visible a folios 618 a 623 vto. del expediente. 8 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 3 de diciembre de 2009, radicado 050012331000200203928 01, C. P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. funciones constitucionales y legales. Agregó que en el Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013 suscrito por el Ministro de Defensa se expusieron las razones por las cuales se tomó la determinación de retirar del servicio activo al demandante, siendo estas, los continuos registros negativos en sus formularios de seguimiento y evaluación durante el año 2012 en los cuales se demuestra los constantes llamados de atención que se le hacían debido al incremento de criminalidad y de homicidios en el Departamento de Sucre. Advirtió que la circunstancia de no existir en contra del actor sanciones disciplinarias ni condenas penales no es per se impedimento alguno del ejercicio de la especial facultad de retiro discrecional, pues precisamente esta última tiene objeto y finalidad diferentes a la de aquellas, como lo es, la de evitar la afectación en la prestación del servicio. Finalmente, atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., condenó en costas a la parte demandante. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación9: En su sentir, si bien es cierto la Junta de Evaluación recomendó su retiro el 5 de febrero de 2013, también lo es que los hechos que lo generaron fueron del 14 de diciembre de 2012 dado que fue en esa fecha en que se comenzó a evidenciar el acoso laboral que recibía por parte del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana. Destacó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no solicitó la información del desempeño laboral ni el concepto de los

Comandantes para poder recomendar su desvinculación, con lo cual se prueba que se incurrió en falsa motivación y abuso de poder por cuanto es obligación tener en cuenta tanto los antecedentes disciplinarios como los informes de inteligencia. 9 Visible a folios 316 a 339 del expediente. Enunció que mediante Oficio S-2014-011529 de 25 de julio de 2014 el Jefe de Talento Humano del Departamento de Policía informó que durante el periodo de julio a diciembre de 2013 no se retiró a ningún oficial por la facultad discrecional a pesar del aumento de la actividad delictiva especialmente en homicidios y atracos en el distrito uno de Policía de Sincelejo; al respecto destacó que en el año 2013 cuando el actor ya no era comandante del Departamento de Policía de Sincelejo se incrementó la tasa de homicidios en un 19%, de hurto al comercio en un 33% y del robo de vehículos en un 100%; en ese sentido, no existió mejoramiento del servicio con su desvinculación. Expresó que no entiende por qué se excluyeron todas las 131 anotaciones positivas y no se ponderaron frente a las negativas; de hecho, si eran más las valoraciones positivas se debió, de conformidad con el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 1800 de 200010, tenerlo en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional. Indicó que el A - quo no analizó los documentos que prueban que el análisis efectuado por la junta asesora carece de los elementos de juicio para tomar la determinación de recomendar el retiro del señor Andrés Felipe Henao Castaño,

tales como las calificaciones del desempeño laboral y los formularios de seguimiento de los años 2012 y 2013. 1.6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos11: Manifestó que si bien existen anotaciones positivas y felicitaciones, también es 10 “(…) ARTICULO 42. DEFINICION. La escala de medición es el instrumento a través del cual se ubica al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor numérico asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo. Se realiza a través de los siguientes criterios: (…)

5. SUPERIOR: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre mil uno (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre ochenta y cuatro por ciento (84%) y cien por ciento (100%). El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de

la Policía Nacional. (…)”. 11 Visible a folios 430 a 435. cierto que se hicieron registros negativos relacionados con la falta de compromiso, liderazgo y disciplina; lo que quiere decir entonces que el retiro del demandante se efectuó en el ejercicio de la facultad discrecional de que goza el nominador, fundada en la pérdida de confiabilidad que implicaba el cumplimiento de sus

funciones constitucionales y legales como Oficial de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de Primera Instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si el retiro por voluntad del gobierno del señor Andrés Felipe Henao Castaño se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, en la medida en que no se tuvo en cuenta su trayectoria, las anotaciones positivas en el año inmediatamente anterior a su desvinculación y la queja que interpuso por el presunto acoso laboral por parte de un superior.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; iii) retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional; iv) hechos probados; y, v) caso en concreto. i) Del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional El artículo 6 del Decreto Ley 573 de 1995 reguló el retiro para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional indicando que: “(…) Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARÁGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.” Después, el artículo 54 del Decreto Ley 1791 de 2000, expedido por el Presidente de la República, desarrolló el retiro en la Policía Nacional, así: “(…) ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. (…)”. Posteriormente fue expedida la Ley 857 de 2003, por medio de la cual reguló el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. (…)”. ii) Retiro por llamamiento a calificar servicios Esta causal de retiro estaba descrita en el artículo 8 del Decreto Ley 573 de 1995 señalando que “(…) Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio (…,)”. Así mismo, el Decreto Ley 1791 de 2000 en el artículo 57 dispuso que el personal de oficiales de la Policía Nacional solo podía “(…) ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio (…)”. A su turno, la Ley 857 de 2003 que modificó el Decreto Ley 1791 de 2001, estableció las siguientes causales de retiro: “(…) ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica.”

Y, frente al llamamiento a calificar servicios el artículo 3º ídem dispone que “(…) [e]l personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro (…)”. Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro12. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía cuando cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular: “(…) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a

12 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub los que se enfrenta una institución […]. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…)”.13 Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro.14 Por otra parte, la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos adicionales.15 Frente a este aspecto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en

beneficio del buen servicio público”.16 En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. iii) Retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. 14 CONSEJO DE ESTADO, sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 16 Sección segunda, subsección “A”, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. Policía Nacional El artículo 7 del Decreto Ley 573 de 1995 que modificó el artículo 76 del Decreto Ley 41 de 1994, reguló las causales de retiro activo del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, entre ellas el retiro absoluto por voluntad del

Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, que según el artículo 12 ídem procedía en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 12. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. (…)”. El Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1791 de 2000 que reguló en los artículos 55 las causales de retiro para los oficiales y suboficiales, y en el 62 el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Disposiciones que fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-253 de 2003 expedida por la Corte Constitucional, al considerar que: «el presidente de la República no tenía facultades para derogar, modificar o adicionar el Decreto 537 de 1995 y en consecuencia no podía regular en el Decreto 1791 de 2000 el tema de la suspensión y retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a que aquel se refirió».17 Posteriormente, la Ley 857 de 2003 desarrolla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional previendo que el retiro procede por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los suboficiales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley

establece:

“(…) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del se