CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2014-00054-01(0055-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional,

departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00054-01(0055-15)

Actor: CONSUELO NAVARRO HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 200 a 207) contra la sentencia de 25 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 177 a 189).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 7 y 66 a 68). La señora Consuelo Navarro Hernández, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la «[…] Resolución No. 05515, calendada del 18 de febrero de 2008, por la cual […] [se le] reconoció y ordenó pagar pensión de vejez […], sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados la prima de navidad, la prima de servicio y la prima de vacaciones […]», y se anule la Resolución RDP 34541 de 30 de julio de 2013, que negó la reliquidación de dicha prestación con los factores salariales recibidos durante el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar «[…] la pensión de jubilación, con inclusión del total de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (31 de agosto de 2010 y 31 de agosto de 2011), esto es, además de la asignación básica mensual (sueldo), lo devengado por concepto de prima de servicio, prima de navidad, prima vacacional y la bonificación por servicios prestados, teniendo en cuenta […], la condición de beneficiaria del régimen de transición […], y que por tanto debe aplicarse de manera integral la legislación anterior a la ley 100 de 1993, a saber, las leyes 33 y 62 de 1985, en los términos en que lo ha marcado la jurisprudencia del Consejo de Estado […]»; (ii) pagar «[…] las diferencias resultantes entre la nueva liquidación […], y la contenida en la Resolución No. 05515 del 18 de febrero de 2008 […]; y

2 hasta cuando ocurra el pago efectivo, y en forma vitalicia las mesadas con el nuevo monto aumentado en la misma proporción», de manera indexada; (iii) sufragar «los intereses señalados en el artículo 195 del C.P.A.C.A, desde la fecha de ejecutoria del fallo»; y (iv) dar «cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del [CPACA]». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993. Que «[…] mediante la Resolución No. 05515 del 18 de febrero de 2008 – […], la entidad de previsión CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E "CAJANAL", le reconoció una pensión vitalicia en cuantía de $471.580.70-salario mínimo legal vigente-; suma equivalente al 75% de la base liquidataria, ésta tomada de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993: el salario promedio devengado durante 10 años desde el 20 de [o]ctubre de 1996 y el 19 de [o]ctubre de 2006 (fecha de adquisición del status)», condicionada a demostrar el retiro del servicio. Aduce que «El último año efectivo de servicios […] corrió, entonces, del 31 de [a]gosto de 2010 al 31 de [a]gosto de 2011». Que, con escrito de 21 de junio de 2013, «[…] solicitó en su momento a la UGPP,

se le reliquidara su pensión de vejez, toda vez, que al momento de hacérsele el reconocimiento [… ] solo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; dejando por fuera factores salariales tales como la prima de navidad, la prima de servicio y la prima de vacaciones». Lo cual le fue negado por medio de Resolución RDP 34541 de 30 de julio de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 25, 53 (inciso 2º) y 58 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985: 1 de la Ley 62 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1989; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 114 de la Ley 1395 de 2010; y 10 del Decreto 1160 de 1988. Arguye que los preceptos constitucionales fijan unas directrices orientadas «[…] en imponerle al estado un profundo contenido social y moral, asegurándole al ex trabajador que [adquirió pensión de jubilación] después de haberle prestado un servicio, tenga una contraprestación justa y cuyo resultado corresponda al interés que se persigue, pues, constituye y hace parte del [E]stado [social] de derecho […]». Agrega que «[…] el concepto “salarios” implica todo lo que constituye remuneración al trabajo, a saber: sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, etc.; y por tanto lo que percibe el empleado oficial constituye salario». Que debe ser de obligatorio cumplimiento lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley

1395 de 2010, que dice: «Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales 3 de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 138 a 144) La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «[…] el Régimen de Transición es claro en lo que respecta a los beneficios que consagra, no siendo uno de ellos el tema de la Liquidación del IBL y muchos menos el de tomar factores salariales distintos a los enlistados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, estos conceptos expresamente quedaron sujetos a lo normado en la Ley 100 de 1993». Que, por lo anterior, «[…] el régimen aplicable a la actora es el que claramente determinó la Ley 100 de 1993, por la sencilla razón que para antes de la entrada en vigencia de esta norma […] no reunía los requisitos para ser beneficiaria de ningún derecho pensional de los que disponían las normas vigentes hasta antes

del 1º de abril de 1994, es en vigencia del actual sistema general que la señora Navarro Hernández reúne los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, y esta norma es aplicable porque la misma Ley 100 de 1993, así lo permitió, consagrando una excepción que cobijara a ciertas personas». Afirma que «[…] no es cierto que el citado régimen de transición aplicado […] desconozca norma alguna, por el contrario al reconocerse y liquidarse el derecho conforme lo [efectuado] se está dando aplicación al principio de legalidad, pues se está prefiriendo la aplicación de la Ley sobre cualquier otro criterio auxiliar de justicia […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 177 a 189) El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 25 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandada, al considerar que «[…] la normativa aplicable es la Ley 33 de 1985, y es a esta a la que hay que acudir para efectos de determinar el salario base de liquidación, habida cuenta que es la norma jurídica vigente a la fecha de consolidación del derecho a la pensión de la actora […]», la cual debe ser aplicada en su integridad, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, en consecuencia, «[…] el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salarios»; lo anterior, de acuerdo con la línea fijada por el Consejo de Estado. Por ende, «[…] es claro que efectivamente los actos administrativos demandados han

trasgredido las normas violadas pretendidas por la accionante, dado que es necesario liquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta lo estipulado en las Leyes 33 y 62 de 1985, debiéndose incluir de acuerdo con las preceptivas señaladas, la totalidad de los factores salariales legales devengados en el último 4 año de servicio, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales, esto en aras de propender por la condición más beneficiosa para el trabajador, en aplicación del principio constitucional laboral aludido de la favorabilidad […]». Que debe tenerse en cuenta «[…] los factores contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 […] [es decir], aparte de la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad, excluyéndose lo concerniente a la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, la cual tendrá efectos fiscales a partir del 31 de agosto de 2011, más los reajustes legales a los que haya lugar». Aclara que la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados «[…] son acreencias laborales respecto de las cuales solo les asiste su pago a los empleados públicos del orden nacional», por consiguiente, «[…] no deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de un empleado del orden territorial», como lo es el caso de la actora, puesto que el cargo desempeñado por ella fue el de «Auxiliar Administrativo, Grado 42, Código 407 en la Institución Educativa San Juan Bautista del municipio de Caimito (Sucre)». 1.7 El recurso de apelación (ff. 200 a 207) Inconforme con la anterior sentencia,

la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la reliquidación decretada […] no encuentra asidero en los preceptos legales y en los principios que gobiernan la seguridad social», por cuanto en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no ampara el legislador «[…] el ingreso base de liquidación (IBL) y los factores de salario sobre los cuales se calcula el valor de la mesada pensional […], tan solo se amparan los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio y el monto» del régimen anterior. Que, por lo tanto, «[…] no hay lugar a reliquidar la pensión de la parte actora en los términos como ésta lo expone, no es posible reliquidar dicha mesada desconociendo un mandato legal expreso, pues de verse ello representado en la realidad […], se estaría infringiendo aquel principio que delimita el obrar de todos aquellos que en razón a sus funciones y en calidad de agentes representan la voluntad del Estado Social y de Derecho vigente en Colombia, [es decir, el] principio de legalidad». Por último, dice no estar de acuerdo con la condena en costas impuesta, puesto que para su procedencia «[…] ha de mediar un argumento acompañado de un supuesto de hecho que le permita al Juez pronunciarse al respecto […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de noviembre de 2014 (ff. 228 y 228 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de febrero de 2015 (ff. 232 y 233), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 5 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de mayo de 2015 (ff. 247 a 249), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada. 2.1.1 Parte demandada (f. 258). La UGPP, por intermedio de apoderado, expresa que «Conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T-078 de 2014 y recientemente reiteradas en sentencia de unificación de aplicación erga omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), SU-230 de 2.015 en el cual la corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso

3º del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir[,] con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013». 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 260 y 260 vuelto ), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», el cual fue aceptado el 10 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 262 a 264), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la

totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 6 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les

reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional1 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una 1 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 2 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el

año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de

Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados

anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

8

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para

aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas3.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la

3 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y

la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la cor