CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2014-00076-01(1247-15)-2016

LEY 1437 DE 2011 - Audiencia de conciliaci(cid:243)n / AUDIENCIA DE CONCILIACION - Requisito previo a la concesi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n / FALLO DE CAR`CTER CONDENATORIO - Audiencia de conciliaci(cid:243)n / AUDIENCIA DE CONCILIACION COMO ETAPA PROCESAL - Limitaci(cid:243)n a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mismos Siendo legal en s(cid:237) misma la audiencia de conciliaci(cid:243)n como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protecci(cid:243)n del derecho fundamental”. As(cid:237) en cada caso se debe analizar si la conciliaci(cid:243)n conllev(cid:243) realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas tØcnicas para superar la violación del derecho.”. Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliaci(cid:243)n, se protege el derecho reclamado en el proceso en raz(cid:243)n de la f(cid:243)rmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como vÆlido. A modo de conclusi(cid:243)n se debe destacar que es vÆlida la convocatoria a la audiencia de conciliaci(cid:243)n prevista

en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA, as(cid:237) se trate de un derecho irrenunciable, s(cid:243)lo que el acuerdo conciliatorio estÆ limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los m(cid:237)nimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Destaca el Despacho que esta distinci(cid:243)n del legislador se debe interpretar en consonancia con lo ordenado por el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y con lo seæalado por la jurisprudencia constitucional expuesta en el presente auto, en virtud de la cual, se puede celebrar la audiencia de conciliaci(cid:243)n aœn cuando el asunto verse sobre un derecho irrenunciable, esto, se reitera, en raz(cid:243)n de la diferenciaci(cid:243)n existente entre la audiencia de conciliaci(cid:243)n como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio que en s(cid:237) mismo, si estÆ limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, situaci(cid:243)n que debe verificar el conciliador. En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Sucre mediante auto del 28 de enero de 2015, concedi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por las partes, sin pronunciarse sobre las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, como viene de explicarse, el legislador no estableci(cid:243) que para la celebraci(cid:243)n de la audiencia de conciliaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA,

previamente el juez deba verificar si el asunto es conciliable; as(cid:237) las cosas se debi(cid:243) convocar a las partes a la audiencia de conciliaci(cid:243)n, por lo cual el auto del 28 de enero de 2015 debe dejarse sin efectos y el expediente se devolverÆ al Tribunal para que se dØ cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 192 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 70001-23-33-000-2014-00076-01(1247-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Demandado: JAIRO ENRIQUE CALDERON ZULETA Procede el Despacho a estudiar la admisi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto y sustentado por la parte demandada, contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA., por intermedio de apoderado, la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - UGPP, acudi(cid:243) ante el Tribunal

Administrativo de Sucre con el objeto de solicitar las siguientes declaratorias y condenas:

1. Que se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 1107 de 29 de diciembre de 1988, mediante el cual se reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n gracia al seæor

Jairo Enrique Calder(cid:243)n Zuleta.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al seæor Jairo Enrique Calder(cid:243)n Zuleta, a reintegrar la totalidad de las sumas canceladas debidamente indexadas.

La demanda fue admitida mediante auto del 28 de abril de 2014 (fl. 196) y a travØs de sentencia del 27 de noviembre de 2014 (fls. 258-267) el Tribunal Administrativo de Sucre declar(cid:243) la nulidad del acto demandado, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisi(cid:243)n los apoderados de las partes, en escritos del 15 de diciembre de 2014 (fls. 278-280) y 13 de enero de 2015 (fls. 281-285), interpusieron recursos de apelaci(cid:243)n contra la sentencia, los cuales fueron concedidos mediante auto del 28 de enero de 2015. El Tribunal no tramit(cid:243) la audiencia de conciliaci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” de la Ley 1437 de 2011. CONSIDERACIONES Procede el Despacho a determinar la aplicaci(cid:243)n de la exigencia contenida en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” de la Ley 1437 de 2011 relativa a la obligaci(cid:243)n del juez de

primera instancia de citar a audiencia de conciliaci(cid:243)n a las partes, como requisito previo a la concesi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n, cuando el fallo es de carÆcter condenatorio. A este respecto precisa el art(cid:237)culo: ARTICULO 192 (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carÆcter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelaci(cid:243)n, el Juez o Magistrado deberÆ citar a audiencia de conciliaci(cid:243)n, que deberÆ celebrarse antes de resolver sobre la concesi(cid:243)n del recurso. La asistencia a esta audiencia serÆ obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declararÆ desierto el recurso. As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 70 de la Ley 1395 de 2010, derogado por el art(cid:237)culo 309 de la Ley 1437 dispon(cid:237)a: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carÆcter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelaci(cid:243)n, el juez o magistrado deberÆ citar a audiencia de conciliaci(cid:243)n, que deberÆ celebrarse antes de resolver sobre la concesi(cid:243)n del recurso. La asistencia a esta audiencia serÆ obligatoria. PAR`GRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declararÆ desierto el recurso. Como se observa, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelaci(cid:243)n,

el juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliaci(cid:243)n. Ahora bien, esta exigencia procesal debe interpretarse en consonancia con el marco constitucional, legal y jurisprudencial de la conciliaci(cid:243)n en lo que respecta a los derechos al trabajo y a la seguridad social, conformados por los art(cid:237)culos 1, 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Visto lo anterior, se resalta que segœn el art(cid:237)culo 65 de la Ley 446 de 1998 s(cid:243)lo serÆn conciliables, judicial o extrajudicialmente, los asuntos susceptibles de transacci(cid:243)n, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, y de otro lado; de la misma manera, el art(cid:237)culo 8 de la Ley 640 de 2001, seæala que es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as(cid:237) como los derechos m(cid:237)nimos e intransigibles. En este orden de ideas, para establecer el alcance del inciso 4” del art(cid:237)culo 192 de la Ley 1437 de 2011 es pertinente seæalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del art(cid:237)culo 13 de la Ley 1285 de 20091, mediante la cual se estableci(cid:243) la conciliaci(cid:243)n como requisito de procedibilidad de acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, determin(cid:243) que son diferentes la audiencia de

conciliaci(cid:243)n como etapa procesal, y la celebraci(cid:243)n de un acuerdo conciliatorio2, as(cid:237): 1 Actualmente la norma aplicable es el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, que indica: “La presentaci(cid:243)n de la demanda se someterÆ al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial constituirÆ requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparaci(cid:243)n directa y controversias contractuales. En los demÆs asuntos podrÆ adelantarse la conciliaci(cid:243)n extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administraci(cid:243)n demande un acto administrativo que ocurri(cid:243) por medios ilegales o fraudulentos, no serÆ necesario el procedimiento previo de conciliación (...)” 2 Sentencia C-713 de 2008 “No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebraci(cid:243)n de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliaci(cid:243)n como paso previo y necesario para acudir ante la administraci(cid:243)n de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carÆcter autocompositivo y voluntario de la conciliaci(cid:243)n con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.3” Esta diferenciaci(cid:243)n es relevante, en cuanto permite que la audiencia de conciliaci(cid:243)n

pueda versar sobre derechos laborales, s(cid:243)lo que en este caso el alcance del acuerdo conciliatorio es limitado, pues el conciliador debe velar que no se menoscaben los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha limitaci(cid:243)n se refiere a que los derechos fundamentales no son objeto de transacci(cid:243)n o desistimiento. En consecuencia, en principio no ser(cid:237)a procedente recurrir a la conciliaci(cid:243)n4, “Sin embargo, tambiØn ha establecido la Corte que la convocatoria que hace el juez de tutela a la audiencia de conciliaci(cid:243)n y la prÆctica de esta etapa procesal no son en s(cid:237) mismas ilegales y por lo tanto no vician el trÆmite de la acci(cid:243)n. Se hace necesario distinguir entre la conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio.”5 As(cid:237) las cosas, siendo legal en s(cid:237) misma la audiencia de conciliaci(cid:243)n como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protección del derecho fundamental”6. As(cid:237) en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para superar la violación del derecho.”7. (Subrayado fuera de texto). 3 Sentencia C-417 de 2002 4 T-374 de 1993, M.P. Fabio Mor(cid:243)n D(cid:237)az, citada por la T-232 de 1996. M.P. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero.

5 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 6 T-232 de 1996, M.P. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero 7 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliaci(cid:243)n, se protege el derecho reclamado en el proceso en raz(cid:243)n de la f(cid:243)rmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como vÆlido8. A modo de conclusi(cid:243)n se debe destacar que es vÆlida la convocatoria a la audiencia de conciliaci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA, as(cid:237) se trate de un derecho irrenunciable, s(cid:243)lo que el acuerdo conciliatorio estÆ limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los m(cid:237)nimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. En igual sentido se pronunci(cid:243) este Despacho en auto de 14 de junio de 2012, en vigencia de la Ley 1395 de 2010, providencia en la que se seæal(cid:243) lo siguiente: “este Despacho considera que los anteriores planteamientos tienen plena aplicaci(cid:243)n respecto de la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 70 de la Ley 1395 de 2010,

cuando el litigio recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social9 o sobre los beneficios m(cid:237)nimos consagrados en las normas laborales. De modo que el juez s(cid:237) puede vÆlidamente convocar a las partes a una audiencia de conciliaci(cid:243)n aœn cuando el derecho en discusi(cid:243)n tenga el carÆcter de irrenunciable, o sea cierto e indiscutible cuando precisamente en esa audiencia se satisface y reconoce el derecho reclamado. En ese evento “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobarÆ, si lo encuentra conforme a la ley”, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior, en raz(cid:243)n del desarrollo jurisprudencial expuesto anteriormente, ya que se concluye, la conciliaci(cid:243)n como etapa procesal y como acuerdo son diferentes, siendo vÆlida la convocatoria a la audiencia de conciliaci(cid:243)n as(cid:237) se trate de un derecho irrenunciable, s(cid:243)lo que el acuerdo conciliatorio estÆ limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los m(cid:237)nimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Adicionalmente al consultar la finalidad de la norma es claro para el Despacho que el prop(cid:243)sito del legislador al instaurar la celebraci(cid:243)n de la audiencia de conciliaci(cid:243)n como requisito previo a la concesi(cid:243)n del recurso de

apelaci(cid:243)n cuando la sentencia es condenatoria, es justamente promover en 8 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 9 Sobre el derecho fundamental a la seguridad social ver las sentencias T-1565/2000, T-671/2000 y SU-13 54/2000. virtud del principio de econom(cid:237)a procesal que la parte demandada cumpla la sentencia, de modo que se obtenga la satisfacci(cid:243)n de los derechos reclamados en el proceso por el accionante, mÆxime si se tiene en cuenta que ya el juez en el fallo ha ordenado su reconocimiento. Esto sin perjuicio del derecho a la segunda instancia que asiste a la parte condenada.10 Finalmente se destaca que el requisito previsto en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA se circunscribe a que el fallo apelado sea condenatorio, esto es, el favorable a las pretensiones del demandante, que si bien en derecho laboral administrativo por regla general es una persona natural, tambiØn puede ser una entidad de derecho pœblico, como en el caso de las acciones de lesividad. Del caso en concreto Descendiendo al asunto bajo estudio, se observa que para la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA, el legislador no condicion(cid:243) la celebraci(cid:243)n de la audiencia de conciliaci(cid:243)n a que el asunto sea conciliable, como s(cid:237) lo hizo en el numeral 1 del art(cid:237)culo 161 (cid:237)dem. En el art(cid:237)culo en menci(cid:243)n el legislador en virtud de su libertad de configuraci(cid:243)n

orden(cid:243) que solamente en los asuntos conciliables, se exige el trÆmite de la audiencia extrajudicial de conciliaci(cid:243)n como requisito para ejercer la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, esto a diferencia de lo establecido en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA, donde la celebraci(cid:243)n de la referida audiencia estÆ supeditada a que el fallo sea condenatorio e impugnado. Destaca el Despacho que esta distinci(cid:243)n del legislador se debe interpretar en consonancia con lo ordenado por el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y con lo seæalado por la jurisprudencia constitucional expuesta en el presente auto, en virtud de la cual, se puede celebrar la audiencia de conciliaci(cid:243)n aœn cuando el asunto verse sobre un derecho irrenunciable, esto, se reitera, en raz(cid:243)n de la diferenciaci(cid:243)n existente entre la audiencia de conciliaci(cid:243)n como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio que en s(cid:237) mismo, si estÆ limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, situaci(cid:243)n que debe verificar el conciliador. 10 Radicado 25000-23-25-000-2008-01016-01 (1037-2011). En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Sucre mediante auto del 28 de enero de 2015, concedi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por las partes, sin

pronunciarse sobre las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, como viene de explicarse, el legislador no estableci(cid:243) que para la celebraci(cid:243)n de la audiencia de conciliaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA, previamente el juez deba verificar si el asunto es conciliable; as(cid:237) las cosas se debi(cid:243) convocar a las partes a la audiencia de conciliaci(cid:243)n, por lo cual el auto del 28 de enero de 2015 debe dejarse sin efectos y el expediente se devolverÆ al Tribunal para que se dØ cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento. En mØrito de lo expuesto, este Despacho de la Subsecci(cid:243)n B, Secci(cid:243)n Segunda del

Consejo de Estado: RESUELVE PRIMERO.- DEJAR SIN EFECTOS el auto del 28 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual se concedi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el demandado.

SEGUNDO.- DEVU(cid:201)LVASE el presente expediente al Tribunal Administrativo de Sucre, para que se dØ cumplimiento a lo ordenado en el art(cid:237)culo 192 inciso 4” del CPACA, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de este auto.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.