CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2014-00116-01(4496-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DOCENTEProcedencia El régimen general de sanción moratoria, contenido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, será aplicable a los docentes, porque: El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (parciales o definitivas) es un castigo legal al empleador estatal moroso y a favor del servidor público, cuyo propósito es resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la prestación. En efecto, es un régimen drástico a efectos de que los empleadores del sector público no retarden injustificadamente el pago de tales prestaciones, sin que para ello tenga que ver el régimen aplicable y en tanto que una de sus razones fue la de prevenir situaciones anómalas que se pudieron presentar en algunas entidades públicas.Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 contemplan una sanción por mora en el pago a partir de la fecha de reconocimiento, presuponiendo que el mismo debe hacerse en el término legal o reglamentario fijado previamente. En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no excluyeron de la aplicación a regímenes especiales, por el contrario, incluyó a todos los trabajadores y servidores del Estado (servidores públicos), sin perjuicio de lo previsto para los

afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este caso, los docentes oficiales son servidores públicos. Aplicar este régimen garantiza el derecho a la seguridad social, a la igualdad y condición más beneficiosa de los docentes oficiales.La jurisprudencia de unificación de esta corporación y de la Corte Constitucional, determinó que el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es aplicable a los docentes oficiales. En conclusión: En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes; ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), CESUJ-SII-012-2018

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS Si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones

imprescriptibles. Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016 AJUSTES SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE ACUERDO CON EL IPC - Improcedencia En razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no tiene la connotación de una prestación laboral, luego no está sujeta a una actualización monetaria.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00116-01(4496-15)

Actor: DOMINGO JOSÉ MADERA PÉREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE

SINCELEJO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Y FIDUPREVISORA

SA.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-208-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM contra la sentencia del 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Domingo José Madera Pérez. ANTECEDENTES El señor Domingo José Madera Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM, municipio de Sincelejo, Secretaría de Educación Municipal y Fiduprevisora SA. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;1 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso en folios 147 a 150 vto y CD folio 157, el a quo respecto de las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación, FNPSM y el municipio de Sincelejo, señaló lo siguiente: « […] 3.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La entidad demandada propuso como excepciones mixtas la de prescripción y caducidad; en tratándose de las otras excepciones propuestas como inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, genérica y buena fe, se indica que no hacen parte de las excepciones previas, ni mixtas y su resolución, se refiere puntualmente al asunto de fondo debatido en el sub lite, es por ello, que serán resueltas al momento de proferirse la sentencia. En efecto, en lo concerniente a la primera excepción mixta formulada, esto es, prescripción, […] por tocar ineludiblemente los argumentos que la componen con el fondo de la Litis y tratarse del reconocimiento de la sanción moratoria

regulada en la Ley 1071 de 2006, será resuelta al momento de proferir la sentencia. […] [E]n lo relativo al segundo medio exceptivo alegado, caducidad, […] se advierte que el acto administrativo censurado (petición del 30 de julio de 2013, radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo), es de los que se denominan ficto o presunto, toda vez que son producto del silencio de la Administración; por ende, sobre este tipo de actos administrativos no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad. Al respecto, indica el numeral Iº literal d. del artículo 164 del CPACA, que la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo, cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo. […] [Motivo por el cual] esta excepción, se desestimará. 3.2. Municipio de Sincelejo Propuso como excepciones mixtas la de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de las pretensiones y falta de legitimación en la causa por pasiva; en tratándose de la otra excepción propuesta como inexistencia de la obligación, se indica que no hace parte de las excepciones previas, ni mixtas, razón por la cual será resuelta al momento de estudiar la litis. En lo tocante a la primera excepción mixta […] ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de pretensiones, […] [se] considera que el problema jurídico se contrae en determinar, si el acto expedido por la FIDUPREVISORA S.A. contenido en el Oficio No. 404 del 19 de

abril de 2011, es susceptible de control judicial y debió ser demandado por la parte actora. […] [E]l Magistrado ponente sostiene que éste no ostenta la calidad o la naturaleza de acto administrativo, esto es, no contiene una decisión de la Administración, por cuanto las FIDUPREVISORAS S.A., dada su misma naturaleza jurídica y por las obligaciones que se contemplaron en el contrato de fiducia, no tiene las atribuciones de autoridad pública que preste función administrativa en relación al estudio de reconocimiento y pago de emolumentos salariales y prestacionales de los docentes afiliados al Fondo, ni mucho menos, los referidos al pago de indemnización por cancelación tardía de prestaciones sociales, específicamente de las cesantías, sean definitivas o parciales, pues, esa atribución le asiste únicamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de las Secretarías de Educación acreditadas donde se encuentre vinculado el docente […] Vistas así las cosas, la entidad competente para emitir una respuesta frente a la petición realizada por el accionante es la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo […] [S]e concluye que el medio exceptivo no está llamado a prosperar frente al oficio expedido por la FIDUPREVISORA S.A., conservándose como acto acusado el ficto o presunto producto del silencio de la administración sobre la petición incoada el 30 de julio de 2013 radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo en representacióno (sic) ejercicio de una función desconcentrada conferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Con estos mismos argumentos, el Despacho […] declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A. […] - En lo relativo al segundo medio exceptivo alegado, falta de legitimación en la causa por pasiva, […] [se declarará] probada dicha excepción, toda vez que en el acto administrativo demandado este ente territorial actúa como medio para que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio materialice la decisión administrativa […] Primero: Declarar la no prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de las pretensiones, propuesta por el Municipio de Sincelejo […] Segundo: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, del Municipio de Sincelejo […] Tercero: Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva, de la FIDUPREVISORA S.A. […]» (Ortografía y resaltados del texto original) La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 3 En el sub lite se fijó el litigio respecto los hechos relevantes de la demanda, las contestaciones de la demanda y el problema jurídico, así: Hechos « […] El señor DOMINGO JOSÉ MADERA, es docente de la institución Educativa

RAFAEL NUÑÉZ del MUNICIPIO DE SINCELEJO.

3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. El día 18 de junio de 2008, el actor a través de derecho de petición solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. En virtud de lo anterior, mediante la Resolución No. 350 del 8 de octubre de 2008, la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo reconoció las cesantías parciales; cesantías que fueron puestas a disposición del docente el 10 de febrero de 2011 por parte de la FIDUPREVISORA S.A. Acto seguido, el 19 de abril de 2011 presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de los intereses moratorios adeudados según su decir por la tardanza en el mencionado pago de las cesantías; petitum que fue remitida a la FIDUPREVISORA S.A., quien mediante oficio indica que esa respuesta no tiene el carácter de acto administrativo. Que debido a lo anterior, radicó el 30 de julio de 2013 ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, petición de reconocimiento y pago de dichos intereses, no obstante esa entidad no ha emitido respuesta alguna, configurándose el acto administrativo ficto o presunto. Por su parte, la entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en su contestación manifestó estar de acuerdo con la vinculación del demandante y que mediante Resolución No. 350 de octubre

de 2008, le fueron reconocidas las cesantías parciales, no obstante precisó que no le consta la notificación del aludido acto administrativo. Así mismo, manifestó que no le consta el hecho de que la FIDUPREVISORA hasta el 10 de febrero de 2011 fue que puso a disposición del actor el pago de dichas cesantías. Respecto al hecho 6, referido a la petición elevada el 19 de abril ante la Secretaría de Educación Municipal, expresó estar de acuerdo conforme a los documentos anexos con la demanda. Por último frente a los hechos 7 y 8 referidos a la petición radicada ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 30 de julio de 2013, indicó que es parcialmente cierto, no obstante precisó que se atiene a lo probado en el proceso. En lo que corresponde a las pretensiones, se opuso a la prosperidad de las mismas, por cuanto el acto acusado está amparado por la presunción de legalidad, y la parte accionante no acredita siquiera sumariamente que este se haya expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse […]» (Ortografía y resaltados del texto original) Problema jurídico « […] ¿El señor DOMINGO JOSÉ MADERA tiene derecho a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto a la petición presentada el 30 de julio de 2013 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, y en consecuencia se le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde

los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la demandada y hasta tanto se hizo el pago de la misma, que en este caso se dice que fue el 10 de febrero del 2011, o si por el contrario no le asiste ese derecho?» Efectuadas las anteriores consideraciones, la decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes y al agente del Ministerio Público si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral, en sentencia escrita del 16 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es claro en determinar que las cesantías para el personal docente serán reconocidas y liquidadas tal como lo prevén las normas aplicables a los servidores públicos del orden nacional. Igualmente, recordó que esta prestación tiene como fin proteger al trabajador cesante o en algunos casos financiar, en su favor, una serie de bienes y servicios, tales como vivienda y educación; y en razón a ello es que el legislador consagró una sanción por su no pago oportuno. Seguidamente, transcribió algunas partes de la exposición de motivos de la Ley 1071 de 2006, a fin de resaltar que lo que esta buscaba era unificar el régimen prestacional, en especial en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías, de los funcionarios públicos y servidores estatales, dentro de los cuales se

encuentran los maestros; lo que implica, claramente que la referida normativa le es aplicable a este grupo de empleados, máxime cuando de forma expresa en sus artículos 1 y 2 indica que será aplicable a todos los empleados públicos. Advirtió que revisadas las Leyes 91 de 1989 y 1071 de 2006 era viable concluir que los docentes no poseen un régimen especial en materia de cesantías, motivo por el cual le son aplicables las disposiciones contenidas en esta última. Sin embargo, indicó que en caso de duda, debía acudirse a los principios in dubio pro operario e igualdad para llegar a la misma interpretación, esto es, que la Ley 1071 de 2006 acoge al personal docente. En el caso concreto, consideró que dado que el actor presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 18 de junio de 2008, y el FNPSM reconoció dicha prestación el 8 de octubre de la misma anualidad y la pago el 10 de febrero de 2011, incurrió en mora en favor del demandante entre el 15 de octubre de 2008 y el 9 de febrero de 2011, como quiera que los 80 días que le otorga la ley fenecieron el 14 de octubre de 2008. De igual manera, estimó que dicho derecho no se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción debido a que la primera petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria data del 19 de abril de 2011. 4 Folios 255-268. En consecuencia, denegó los medios exceptivos propuestos por la demandada, a saber, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación,

genérica o innominada y buena fe, y por último, ordenó indexar la suma reconocida, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN5

La Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la decisión proferida por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que el Tribunal Administrativo desconoció la normativa aplicable en materia de cesantías a los docentes, pues en virtud de la Ley 34 de 1996 y la Circular 01 del 23 de abril de 2002, la suma reconocida y pagada al señor Domingo José Madera Pérez se dio teniendo en cuenta el turno de atención y de asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto, motivo por el cual no se puede endilgar ninguna negligencia al FNPSM. De otro lado, sostuvo que el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FNPSM, consagrado en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 962 de la misma anualidad difiere sustancialmente de lo estipulado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, razón por la que, la sanción contenida en esta última norma de carácter general, no puede extenderse a los docentes, que se rigen por una normativa especial. De lo anterior, se concluye que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, como quiera que las disposiciones legales que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FNPSM no contemplan una

indemnización moratoria por el no pago oportuno y señalan que el pago está sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal6 5 Folios 280-283 c.ppal. 6 Folio 323 c.ppal. Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, en el sentido de reconocer la sanción moratoria al demandante por el no pago oportuno de sus cesantías, consistentes en un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de octubre de 2008 hasta el 10 de febrero de 2011. Precisó que la sanción moratoria cuyo reconocimiento y pago persigue el actor, deviene del reconocimiento tardío de las cesantías parciales que le fueran reconocidas por haber laborado como docente en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2003 al 30 de diciembre de 2007. Igualmente, afirmó que contrario a lo expuesto por el recurrente, al personal docente sí le es aplicable la Ley 1071 de 2006 pues en nada se opone al régimen especial que los acoge, por el contrario es una norma complementaria, de donde también es factible deducir que su aplicación es integral, esto es, que lo previsto como sanción moratoria debe tener todo el alcance que se previó al momento de modificar la Ley 244 de 1995, independientemente de la actuación administrativa que a través de distintos organismos haya de adelantarse. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 1. ¿Al señor Domingo José Madera Pérez, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? En caso afirmativo, se deberá resolver: 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales? 3. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 4. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? Primer problema jurídico. ¿Al señor Domingo José Madera Pérez, en calidad de docente oficial, le es

aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como pasa a explicarse:

1. Régimen de sanción moratoria aplicable a los docentes Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FNPSM, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3 del artículo 15, ibidem,8 determinó el sistema de retroactividad para los docentes 8 «[…] Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, para los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional.9 Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.  Sentencia de unificación Corte Constitucional Ahora bien, para los efectos relevantes del caso, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa de no aplicar a los docentes las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como ocurrió en el sub examine. Ello originó la interposición de un número considerable de acciones de tutela que fueron denegadas por esta corporación, al no existir vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el tribunal tenía la posibilidad de asumir una de las dos posiciones vigentes para la época, sobre el particular; y habiendo elegido, de forma razonada, aplicar la que estipulaba que las citadas normas no acogían la situación de los docentes, su decisión estuvo

dentro de los parámetros legales. En sede de revisión, de algunas de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la sentencia de unificación SU-336 de 2017,10 resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente: « […] se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan

al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de marzo de 2010.

Radicado: 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Demandante: Aracelly García Quintero. 10 Sentencia del 18 de mayo de 2017.

Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […]» Agregó la misma sentencia que la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, pues «[…] acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría

esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia […]». En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación citó una de las providencias proferidas por esta sección sobre la sanción moratoria docente, en los siguientes términos: « […] f) Finalmente, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado reiteró la postura explicada en párrafos precedentes. Es el caso de la sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente 1520-1411 en el que estudió la demanda de un docente que prestó sus servicios estatales al Municipio de Pereira, a quien le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías que hiciera el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adujo que ese Fondo es el ente encargado del reconocimiento y pago d