CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2014-00277-01(1223-15)-2016

RECHAZO DE LA DEMANDA - Requisito de procedibilidad de conciliaci(cid:243)n prejudicial / SANCION MORATORIA - CarÆcter econ(cid:243)mico / CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad en demanda de sanci(cid:243)n moratoria Advierte la Sala de acuerdo al escrito de subsanaci(cid:243)n de la demanda que obra en el expediente, que lo que se pretende en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento es el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as bajo el rØgimen de retroactividad; sin embargo, conforme lo expuesto en el recurso de apelaci(cid:243)n, se evidencia que el demandante menciona que con la demanda se pretende el reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno del auxilio de las cesant(cid:237)as. Pese a lo anterior, en aras al derecho de acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, la Sala estima procedente estudiar las razones de la decisi(cid:243)n de rechazo de la demanda, expuestas por el A quo en el auto apelado. Ahora bien, reitera la Sala que lo solicitado por el actor en el presente asunto es el reconocimiento y pago del auxilio de las cesant(cid:237)as conforme al rØgimen de retroactividad. En este orden, se estima que las pretensiones de la demanda presentada por la parte accionante en ejercicio del medio de control establecido en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, como lo bien lo sostuvo el A quo, son de carÆcter econ(cid:243)mico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros

asuntos cuyo carÆcter es no conciliable. Por ende, la Sala considera que el ejercicio del presente medio de control estÆ sometido al deber de efectuar el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 161 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., cuatro (4) de mayo del aæo dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 70001-23-33-000-2014-00277-01(1223-15)

Actor: MIGUEL ANGEL RIVERA MERCADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO - APELACI(cid:211)N.

Resuelve la Sala, el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra el auto de 3 de diciembre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisi(cid:243)n Oral, por medio del cual se rechaz(cid:243) la demanda formulada por el seæor Miguel `ngel Rivera Mercado contra la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)n Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

El seæor Miguel `ngel Rivera Mercado en ejercicio del medio de control consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, mediante apoderado, acudi(cid:243) al Tribunal Administrativo de Sucre con el fin de solicitar que se declare la existencia y la nulidad del acto ficto o presunto que se origin(cid:243) por la no respuesta de la entidad accionada a la petici(cid:243)n radicada el 15 de julio de 2014 en la que se solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as aplicando el rØgimen de retroactividad (fls. 46 - 47). A t(cid:237)tulo de restablecimiento, pidi(cid:243) que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor el auxilio de las cesant(cid:237)as aplicando el rØgimen de retroactividad. Mediante auto de 5 de noviembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Sucre inadmiti(cid:243) la demanda al considerar que la parte demandante no agot(cid:243) el requisito de procedibilidad de la conciliaci(cid:243)n prejudicial.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto de 3 de diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisi(cid:243)n Oral, rechaz(cid:243) la demanda, por considerar que era procedente agotar el trÆmite prejudicial de la conciliaci(cid:243)n (fls. 53 a 55 Vto.).

Adujo que aun cuando la demanda fue inadmitida, indicÆndose los defectos de los cuales adolec(cid:237)a, en el escrito de subsanaci(cid:243)n la parte actora no corrigi(cid:243) en debida

forma lo referente a aportar prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliaci(cid:243)n prejudicial. Sostuvo que lo que se discute en el caso en concreto es el rØgimen bajo el cual debieron ser liquidadas las cesant(cid:237)as del actor, raz(cid:243)n por la que se estÆ ante un conflicto netamente econ(cid:243)mico y por consiguiente, incierto y discutible. Por ello, afirm(cid:243) que el asunto en comento es susceptible de conciliaci(cid:243)n.

III. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, contra el auto de 3 de diciembre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisi(cid:243)n Oral, en el cual expone los siguientes argumentos (fls. 58 a 63): Indica que los derechos ciertos e indiscutibles no son susceptibles de conciliaci(cid:243)n, porque de acuerdo a las normas constitucionales los mismos son irrenunciables.

Precisa que en el caso concreto, “la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n moratoria por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as es una prestaci(cid:243)n que a términos del artículo 53 de la Constitución Política es irrenunciable”. Trajo a colaci(cid:243)n algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que se dice que los derechos inciertos y discutibles son materia de conciliaci(cid:243)n, mientras que aquellos que son inciertos e indiscutibles no.

Manifiesta que “la sanción moratoria sobre la cual versa el litigio, no es susceptible de conciliaci(cid:243)n, por cuanto, si la misma tiene naturaleza prestacional, surge en consecuencia de la relaci(cid:243)n laboral y se entiende parte accesoria del auxilio de cesant(cid:237)as, en la medida que si el trabajador no causa el derecho a las cesant(cid:237)as no podría nacer a la vida jurídica su protección”. (SIC)

IV. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelaci(cid:243)n, contra los autos que rechacen la demanda, de conformidad con el art(cid:237)culo 243 numeral 1 del CPACA; de igual manera, de conformidad con el art(cid:237)culo 125, el recurso debe ser decidido por la Sala.

Problema jur(cid:237)dico Procede la Sala a determinar si en el caso sub judice debe agotarse la conciliaci(cid:243)n como requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, si cuando lo que se discute corresponde al reconocimiento y pago del auxilio de las cesant(cid:237)as bajo el rØgimen de retroactividad. De la conciliaci(cid:243)n como requisito de procedibilidad Para resolver el problema jur(cid:237)dico la Sala precisa que el art(cid:237)culo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece respecto de la conciliaci(cid:243)n prejudicial, lo siguiente: “Artículo 13. Conciliaci(cid:243)n judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos

sean conciliables, siempre constituirÆ requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los art(cid:237)culos 85, 86 y 87 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Por su parte el Decreto 1716 de 2009, establece en su art(cid:237)culo 2: “Parágrafo 1(cid:176). No son susceptibles de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carÆcter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el art(cid:237)culo 75 de la Ley 80 de 1993. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.” A su vez el art(cid:237)culo 161 del CPACA, relativo a los requisitos para demandar, es claro al establecer en su numeral 1 que cuando el asunto es conciliable, en la demanda de acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho constituye requisito de procedibilidad el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial, as(cid:237) lo indica la norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentaci(cid:243)n de la demanda se someterÆ al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial constituirÆ requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con

restablecimiento del derecho, reparaci(cid:243)n directa y controversias contractuales. En los demÆs asuntos podrÆ adelantarse la conciliaci(cid:243)n extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administraci(cid:243)n demande un acto administrativo que ocurri(cid:243) por medios ilegales o fraudulentos, no serÆ necesario el procedimiento previo de conciliación.” Caso en concreto Descendiendo al caso en concreto, el seæor Miguel `ngel Rivera Mercado solicita en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se declare la existencia y la nulidad del acto ficto administrativo que se origin(cid:243) del silencio de la entidad accionada a la petici(cid:243)n presentada el 15 de julio de 2014, en la que el actor solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as con aplicaci(cid:243)n del rØgimen de retroactividad. En auto de 3 de diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Sucre rechaz(cid:243) la demanda de la referencia en raz(cid:243)n a que luego de inadmitida, la parte demandante no subsan(cid:243) lo referente a demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliaci(cid:243)n prejudicial. Contra la anterior decisi(cid:243)n el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, aduciendo que “(…) la indemnización moratoria sobre la cual versa el litigio, no es susceptible de conciliación (…)”. Ahora bien, advierte la Sala de acuerdo al escrito de subsanaci(cid:243)n de la demanda

que obra a folios 46 a 51, que lo que se pretende en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento es el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as bajo el rØgimen de retroactividad; sin embargo, conforme lo expuesto en el recurso de apelaci(cid:243)n, se evidencia que el demandante menciona que con la demanda se pretende el reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno del auxilio de las cesant(cid:237)as. Pese a lo anterior, en aras al derecho de acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, la Sala estima procedente estudiar las razones de la decisi(cid:243)n de rechazo de la demanda, expuestas por el A quo en el auto apelado. Ahora bien, reitera la Sala que lo solicitado por el actor en el presente asunto es el reconocimiento y pago del auxilio de las cesant(cid:237)as conforme al rØgimen de retroactividad. En este orden, se estima que las pretensiones de la demanda presentada por la parte accionante en ejercicio del medio de control establecido en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, como lo bien lo sostuvo el A quo, son de carÆcter econ(cid:243)mico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos cuyo carÆcter es no conciliable. Por ende, la Sala considera que el ejercicio del presente medio de control estÆ sometido al deber de efectuar el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial. As(cid:237) las cosas, se confirmarÆ el auto de 3 de diciembre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisi(cid:243)n Oral, por medio del

cual se rechaz(cid:243) la demanda formulada por el seæor Miguel `ngel Rivera Mercado contra la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)n Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

V. RESUELVE: CONF˝RMASE el auto de 3 de diciembre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisi(cid:243)n Oral, por medio del cual se rechaz(cid:243) la demanda formulada por el seæor Miguel `ngel Rivera Mercado contra la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)n Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriado este auto, devuØlvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.