CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2014-00283-01(0156-17)-2019

PADRE CABEZA DE FAMILIA – Configuración / RETÉN SOCIAL A PADRE

CABEZA DE FAMILIA EN PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDAD PÚBLICA – Aplicación Se evidencia en las declaraciones extra proceso obrantes en el expediente, rendidas por el demandante y los señores (…) , ante la Notaría Segunda del Circuito de Sincelejo, que efectivamente colabora con el sustento y educación de sus 3 hijos menores de edad, sin embargo, ello no conlleva a que automáticamente dicha situación lo habilite como padre cabeza de hogar y beneficiario del denominado retén social, en razón a que el cumplimiento de su deber natural como padre de los menores, no necesariamente implica que sea beneficiario de las prerrogativas previstas para aquellas personas que se encuentran en una situación de indefensión durante los procesos de reestructuración de las entidades públicas y asumen exclusivamente el cuidado y manutención de los hijos. En ese orden de ideas, debe recordarse que para que ello ocurra, es necesario que se demuestre durante el momento en que se desarrolla el proceso de liquidación de la entidad pública, que es el progenitor quien convive y vela en solitario por el cuidado de los hijos menores de edad o mayores en condición de discapacidad, situación que en esta ocasión no se configura. A lo anterior se suma la dependencia exclusiva a cargo del padre cabeza de hogar por la incapacidad de la madre de asumir el cuidado del menor o menores como consecuencia de una situación de índole físico, mental o moral; o ante el acaecimiento de circunstancias en las que la presencia de la madre resulte indispensable para la atención o cuidado de los hijos menores enfermos,

discapacitados o que médicamente requieran de su apoyo, situación dentro del sub lite no se evidencia, como quiera que, incluso, en las declaraciones rendidas dentro del plenario, se logró constatar, de un lado, que la señora Fanny Margoth Montiel contaba con todas sus capacidades físicas y mentales para poder trabajar; y de otro, que ninguno de sus hijos padecía de alguna enfermedad que hiciera necesario de sus cuidados de manera exclusiva.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la protección de las madres cabeza de familia en situación de retén social, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-388 de 2005.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 – ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2714 DE 2014 – ARTÍCULO 1 / LEY 82 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 790 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 190 DE

2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00283-01(0156-17)

Actor: JOSÉ FRANCISCO MERCADO GENEY Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Trámite: Medio de control de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de retiro del servicio se encuentra viciado de falsa de motivación por desconocer la condición de padre cabeza de familia.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 30 de junio 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual negó las pretensiones del señor José Francisco Mercado Geney contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

José Francisco Mercado Geney, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014, por medio de la cual el Liquidador del Instituto de Seguros Sociales lo retiró del servicio del cargo de Profesional Universitario grado 28, adscrito a la Gerencia Seccional Sucre. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo en el que se venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir y aportes al sistema de seguridad social desde la fecha en que fue desvinculado y hasta cuando se haga efectivo el

reintegro, con la correspondiente indexación; dar aplicación a la sentencia en los 1 Informe visible a folio 409. 2 Demanda visible a folios 1 a 11 y reforma a la demanda visible a folios 146 a 162. 3 El abogado Gerardo Mendoza Martinez. términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, condenar en costas. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor José Francisco Mercado Geney estuvo vinculado como Profesional Universitario Grado 28, adscrito a la Gerencia Administrativa de Pensiones y Protección de Riesgos Laborales de la Seccional Sucre del Instituto de Seguro Social, desde el 10 de abril de 20014 hasta el 21 de enero de 2014, fecha en que retirado del servicio por disposición de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014. Comentó que mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, el Presidente de la República, suprimió al Instituto de Seguros Sociales y designó a la Fiduciaria la Previsora S. A. como ente liquidador del mismo. En atención a ello, el apoderado general de la Fiduciaria la Previsora S. A. — Liquidador del Instituto de Seguro Social en Liquidación – implementó a través de la Circular Interna No. 001 del 09 de Octubre de 2.012, la aplicación del retén social dentro del marco de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales5 y otorgó un plazo máximo hasta el 23 de octubre de 2012 para que los funcionarios públicos que se consideraran

beneficiarios del retén social, efectuaran su solicitud. Anotó que, en virtud de lo anterior, el 18 de octubre de 2012 presentó la correspondiente petición ante el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación con los requisitos exigidos por la citada circular a fin de que fuera considerado como beneficiario del retén social en la modalidad padre cabeza de familia, solicitud que fue atendida por medio del Oficio No. 008293 del 30 de mayo de 2013, suscrito por el Gerente Nacional de Recurso Humanos del ISS en Liquidación, donde expresamente se le comunicó que era beneficiario de éste como “(…) PADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONÓMICA (…)”. 4 Por disposición de la Resolución 1344 de 30 de marzo de 2001. 5 Para ello era necesario que se acreditara la declaración prestada bajo gravedad del juramento de la dependencia exclusiva de salario, la existencia o inexistencia de unión marital de hecho, el Registro Civil de los hijos menores de 18 años o hijos discapacitados, caso en el cual se debía aportar la copia de la calificación de invalidez del hijo discapacitado, el registro civil o partida eclesiástica de matrimonio, fotocopia de la cédula de ciudadanía y fotocopia de la cédula de ciudadanía del cónyuge o compañero permanente. Pese a lo anterior, anotó que, posteriormente mediante el Oficio 0017254 de 29 de noviembre de 2013 se revocó su beneficio del retén social por cuanto, aparentemente, mantenía vigente una unión libre; motivo por el cual interpuso recurso de apelación el cual fue de conocimiento por parte del Liquidador del

Instituto del Seguros Sociales, quien mediante Oficio 0018275 de 20 de diciembre de 2013, confirmó el anterior acto administrativo. Manifestó que por medio de la Resolución 0031 del 17 de enero de 2014, la misma autoridad administrativa, lo retiró del servicio por cierre definitivo de la Seccional Sucre, pero en su parte considerativa estipuló que no cumplía “(…) con los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia para ser beneficiarios del retén social (…)”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 53. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Aseguró que cumple con la condición de padre cabeza de familia en los términos del artículo 1° de la Ley 1232 de 20086, toda vez que ejerce la jefatura de su hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica y socialmente, en forma permanente sus hijas menores. Ahora, si bien es cierto en su oportunidad manifestó a la 6 “(…) ARTÍCULO 1o. El artículo 2o de la Ley 82 de 1993 quedará así: Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su

posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. (…)”. entidad accionada que convivía con la señora Fanny Margoth Montiel, ello no puede ser óbice para negar la protección invocada, dado que ella no labora y, por ende, no recibe ingresos que le permitan proveer su congrua subsistencia y la de su familia. 1.3 Contestación de la demanda. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos7: Manifestó que a partir del 28 de septiembre de 2012 la entidad entró en liquidación en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2013 de 2012 y, en tal medida, el régimen

aplicable para la toma de decisiones se encuentra sujeto a los Decretos 254 de 2000 y 1105 de 2006, disposiciones que regulan el proceso liquidatorio en las entidades públicas. Anotó en cuanto al tema del retén social, que el señor José Francisco Mercado Geney no reunió los requisitos para estar amparado por este beneficio social, pues el hombre que reclame tal estatus, atendiendo los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes algunas circunstancias en particular, tales como, que sus propios hijos estén a su cuidado, que vivan con él, que no tenga ninguna otra alternativa económica y que en el evento de que conviva con su esposa, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de tercera edad o su presencia resulte indispensable en la atención de hijos menores enfermos. Refirió que mal puede entenderse que este beneficio constituya un derecho adquirido, dado que la entidad está en la obligación de revisar el cumplimiento de los requisitos para permanecer en él. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-353 de 2014 consideró que la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado retén social, no es de carácter permanente, pues no existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia definitiva del mismo. 1.4 La sentencia apelada8. 7 Visible a folios 128 a 131 del expediente. 8 Visible a folios 323 a 333 vto. del expediente. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se

pasan a exponer: Precisó que si bien es cierto en el presente asunto no se está controvirtiendo la legalidad de los actos administrativos que revocaron la inclusión del demandante en el retén social del Instituto del Seguro Social en Liquidación, también lo es que el acto acusado «Resolución 0031 de 17 de enero de 2014» indicó que el señor José Francisco Mercado Geney no cumplía con los requisitos necesarios para ser beneficiario de éste, motivo por cual es necesario estudiar la condición de padre cabeza de familia. En tal sentido expresó, que no se evidencia alguna prueba en donde se demuestre que la compañera permanente del señor José Francisco Mercado Geney, la señora Fanny Montiel, presente alguna discapacidad física que le impida ejercer alguna labor o actividad económica, pues así lo ha hechos saber la Corte Constitucional cuando ha señalado que el solo desempleo de la pareja no es requisito sine qua non para atribuir la calidad de madre o padre cabeza de familia. Anotó que el señor José Francisco Mercado Geney no reúne los requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia para acceder al beneficio del retén social en calidad de padre cabeza de familia, pues la vacancia de la pareja no constituye elemento per se para atribuir tal calidad. Agregó que el retiro del demandante se dio por causas legales, como lo son: i) la liquidación definitiva del Instituto de Seguros Sociales, ii) el cierre definitivo de la Seccional de Sucre, formalizada a través de la Resolución 0849 de 23 de julio de 2013; en consecuencia, como quiera que el retiro de éste se efectuó por la supresión del cargo que venía ocupando debido a la liquidación definitiva del

Instituto de Seguros Sociales, sería improcedente conceder el reintegro deprecado. 1.5El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación9: Destacó que el a quo no estudio el fondo del asunto, por cuanto no se tuvo en cuenta la revocatoria de la inclusión del retén social sin su consentimiento, razón por la que le fue vulnerado el debido proceso y el principio de buena fe que reviste a todas las actuaciones de la administración pública. En sustento de lo anterior dijo que los actos de contenido particular y concreto son irrevocables, a excepción de que se determine que fueron expedidos por medios ilegales, esto es, que ha sido producto de una abrupta actuación ilícita debidamente probada, situaciones que no se presentaron en el sub lite. Agregó que también se efectuó una inadecuada valoración probatoria, dado que no se tuvo en cuenta que logró demostrar la condición para ser beneficiario del retén social, pues procreó tres menores de edad, el único ingreso que percibía para su manutención y la de sus hijos era el salario que percibía como Profesional Universitario del Instituto del Seguro Social en Liquidación. Finalmente consideró que su retiro no obedeció a una causa legal, esto es, por la liquidación del Instituto del Seguro Social, pues lo que motivó la expedición del acto acusado fue la exclusión del beneficio del retén social.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa.

Antes de efectuar cualquier razonamiento por parte de la Sala, observa la Sala que el recurrente cuestionó el acto administrativo que lo excluyó del retén social,

por tal motivo es necesario determinar si tal estudio es viable realizar. Para ello, la Sala realizará un recuento fáctico de lo sucedido y luego tomará la conclusión correspondiente. Con tal objeto, a continuación se relatan algunos de los supuestos fácticos y acreditados dentro del proceso: 9 Visible a folios 334 a 340 del expediente.  Procedimiento administrativo. Por medio del Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política10 y atendiendo lo dispuesto en el Decreto Ley 254 de 2000, suprimió el Instituto de Seguros Sociales y designó a la Fiduciaria la Previsora como ente liquidador del mismo. En desarrollo de lo anterior, el Liquidador del Instituto de Seguros Sociales a través de la Circular Interna No. 001 de 9 de octubre de 2012, les solicitó a los empleados de dicho ente que se consideraran beneficiarios del retén social, que más tardar el 23 de octubre de 2012 presentaran la solicitud en la Gerencia Nacional de Recursos Humanos o en las Gerencias Seccionales con los correspondientes documentos que lo acrediten. Para el efecto señaló11: “(…) Podrán solicitar al liquidador la protección del retén social, los servidores del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que consideren que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

1. Madres y cabeza de familia sin alternativa económica.

Para que una madre o padre cabeza de familia sea protegido por el retén social, deberá cumplir con dos (2) requisitos básicos: tener hijos menores de 18 años o hijos inválidos que dependan económica y exclusivamente

de ellos, cuyo único ingreso familiar sea el que recibe de la entidad hoy en liquidación. Es decir que no tenga alternativa económica. La Corte Constitucional extendió la protección a los padres cabeza de familia que cumplan con los requisitos antes mencionados. De conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU-388 de 2005, los funcionarios que se consideren titulares de esta protección deberán acreditar: “(…) (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) Por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar (…)”. 10 “(…) ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. (…)”. 11 Visible a folios 15 a 19 del cuaderno 1. (…)” El 17 de octubre de 2012 el señor José Francisco Mercado Geney solicitó al Gerente de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales la inclusión del

beneficio denominado reten social, como quiera que acreditaba los requisitos para ello por considerarse padre cabeza de familia sin alternativa económica12, petición que fue resuelta por medio del Oficio 8293 de 30 de mayo de 2013 de manera favorable13. Posteriormente, por medio del Oficio 15660 de 13 de noviembre de 2013 el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto del Seguro Social en Liquidación, le solicitó al señor José Francisco Mercado Geney que actualizara los documentos relacionados con el reconocimiento del retén social, los cuales eran14: “(…) a. que tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar. b. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente; c. Que su pareja se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; d. Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, psíquica o la muerte; y e. Que exista la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. (…)”. Luego, por medio del Oficio 17234 del 29 de noviembre de 2013 la misma autoridad administrativa determinó, después de haber efectuado el análisis a los documentos aportados para efectos de determinar la viabilidad de mantener el beneficio del retén social, que15: “(…) no se ajusta a lo previsto en la ley y la jurisprudencia, ya que en la declaración juramentada se establece que tiene vigente unión libre, y que, su compañera permanente no presenta incapacidad física, mental o moral certificada por el ente competente para cada caso, adicionalmente su cónyuge a pesar de no encontrarse laborando o no contar por el ente

competente económico fijo, sí constituye un apoyo para el núcleo familiar y su colaboración se convierte en un aporte social, por tanto y la mera circunstancia de desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, no otorga la categoría de (padre o madre) cabeza de familia, posesión ésta sostenida por la Honorable Corte Constitucional. 12 Visible a folio 20 del cuaderno 1. 13 Visible a folio 21 del cuaderno 1. 14 Visible a folio 24 del cuaderno 1. 15 Visible a folios 25 y 26 del cuaderno 1. Lo anterior como fundamento reciente jurisprudencia constitucional en donde se reiteran los requisitos para ostentar la calidad de madre o cabeza de familia. Así en sentencia T-835 de 2012 les señala: (…) En consecuencia al no cumplirse concurrentemente con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Constitucional, es deber del ISS en Liquidación excluirlo del grupo de beneficiarios del retén social. (…)”. Inconforme el señor José Francisco Mercado Geney con esta determinación, interpuso recurso de reposición, en el cual afirmó que su esposa le brindaba un apoyo a sus hijas y que con sus ingresos, pagaba los alimentos, la educación, servicios públicos y el arrendamiento, entre otros16; no obstante, por medio del Oficio 18275 de 20 de diciembre de 2013, la Directora con funciones de la Gerencia nacional de Recursos Humanos del Instituto del Seguro Social en Liquidación dispuso que contra el anterior acto administrativo no procedía recurso alguno17. Finalmente, en virtud de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014 el Liquidador

del Instituto del Seguro Social en Liquidación retiró del servicio al señor José Francisco Mercado Geney del cargo de Profesional Universitario, grado 28 adscrito a la Gerencia Seccional de Sucre, por el cierre definitivo de ésta18. Dentro de las consideraciones que se tomaron en cuenta para tomar esta decisión se encuentra: “(…) Que en virtud de la Resolución No. 0849 de 23 de Julio de 2013, formaliza el cierre definitivo de la Seccional Sucre del Instituto del Seguros Sociales en Liquidación. Que el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012 establece la supresión de cargos como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual de los servidores públicos, según el caso, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Que según estudio por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS en Liquidación, el señor JOSÉ FRANCISCO MERCADO GENEY no cumple con los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia para ser beneficiario del Retén Social. (…)”.  De lo pretendido por el demandante. 16 Visible a folios 26 a 29 del cuaderno 1. 17 Visible a folio 30 del cuaderno 1. 18 Visible a folio 31 del cuaderno 1. De conformidad con el escrito que obra a folios 146 a 162 del cuaderno 1, el señor José Francisco Mercado Geney, a través de su apoderado, solicitó: “(…) 1. Que se declare la nulidad total de la Resolución Número 0031 del 17 de enero de 2014, por medio del cual el Instituto del Seguro Social en

Liquidación retira del servicio activo al señor JOSÉ FRANCISCO MERCADO GENEY en su calidad de Profesional Universitario Grado 28, Gerencia Seccional Administrativa de Pensiones y Protección de Riesgos Laborales del Instituto de Seguro Social Sucre.

2. Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se orden al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL el restablecimiento del derecho, declarando y reconociendo lo siguiente: a) Que el señor JOSÉ FRANCISCO MERCADO GENEY es beneficiario del Retén Social en calidad de PADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONÓMICA, que implementó el apoderado general de la Fiduciaria la Previsora S.A. –Liquidador del Instituto de Seguro Social en Liquidación a través de la Circular Interna No. 001 del 9 de octubre de 2012. b) Ordenar el reintegro al cargo de Profesional Universitario Grado 28, 8 horas, Gerencia Seccional Administrativa de Pensiones y Protección de

Riesgos Laborales del Instituto de Seguro Social Seccional (…)”. Al realizar el anterior recuento fáctico, es viable afirmar que no es procedente analizar el argumento propuesto por el recurrente, según el cual, no se tuvo en cuenta que al señor José Francisco Mercado Geney se le había revocado la inclusión del retén social sin su consentimiento, pues ello sería viable siempre y cuando se hubiesen demandado los Oficios 017254 de 29 de enero de 2013 y 018275 de 20 de diciembre de 2013, por medio de los cuales el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación revocó la inclusión del retén social, concretamente, porque es el único mecanismo que tiene

la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para estudiar su legalidad. En efecto, nótese que fueron a través de estos actos administrativos por medio de los cuales la administración tomó la determinación de excluirlo del beneficio retén social, pues consideró que no fueron acreditados los requisitos necesarios para ello. Por tal motivo, si el demandante pretendía que se estudiara de fondo el argumento relacionado con los motivos por los cuales fue revocada la medida «retén social», era necesario que se demandara demandado los Oficios 017254 de 29 de enero de 2013 y 018275 de 20 de diciembre de 2013, ya en que en ellos se encuentra contendida tal determinación. Lo anterior no implica que no se pueda examinar por parte de la Sala, si el demandante puede ser beneficiario del retén social en calidad de padre de familia, pues, de un lado, el nominador o liquidador de la entidad debe tener en cuenta todas las circunstancias por las cuales puede estar rodeado un empleado público, como es el caso de los fueros de estabilidad reforzada; y de otro, porque dentro de los argumentos que fueron propuestos dentro de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014 «acto acusado» se encontraba el siguiente: “(…) no cumple con los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia para ser beneficiario del Retén Social (…)”. En tales consideraciones, si bien es cierto no se puede efectuar pronunciamiento alguno en lo que concierne a la revocatoria del acto administrativo, sí es necesario analizar si el señor José Francisco Mercado Geney ostentaba la condición de padre cabeza de familia, que lo hiciera beneficiario del retén social; por lo tanto, de

acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por el apoderado de la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a determinar: Problema jurídico ¿Si el retiro del servicio del señor José Francisco Mercado Geney, el cual se produjo por disposición de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014, estuvo viciado de falsa motivación por cuanto se le desconoció, presuntamente, la protección laboral reforzada por ser padre de familia, la cual es concedida en virtud del denominado retén social? Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la liquidación del Instituto del Seguro Social; ii) la protección reforzada de la madre o padre cabeza de familia; y, ii) del caso en concreto.

1. De la liquidación del Instituto del Seguro Social.

El Instituto Colombiano de Seguros Sociales, fue creado mediante el artículo 8° de la Ley 90 de 194619, como un establecimiento público, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia de los seguros sociales; posteriormente, por medio del Decreto 2148 de 19 “(…) ARTÍCULO 8. Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá. (…)”. 199220 fue cambiada su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva

del orden nacional vinculada al Ministerio de Trabajo de Trabajo y Seguridad Social; y finalmente, en virtud del Decreto – Ley 4107 de 201121 se estableció que estaría vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social. Veamos: “(…) ARTÍCULO 4o. INTEGRACIÓN DEL SECTOR SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. El Sector Administrativo de Salud y Protección Social está integrado por el Ministerio de Salud y Protección Social y las siguientes entidades adscritas y vinculadas:

1. Entidades Adscritas:

1.1. Establecimientos Públicos: (…)

2. Entidades Vinculadas: 2.1. Empresas Industriales y Comerciales del Estado: 2.1.1. Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom. 2.1.2. Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE –en Liquidación– 2.1.3. Empresa Territorial para la Salud Etesa –en Liquidación–

2.1.4. Instituto de Seguros Sociales. (…)”. Ahora bien, por medio del artículo 155 de la Ley 1151 de 200722 fue creada la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida incluyendo la administración de