CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2015-00048-01(2118-16)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 – Aplicación del régimen de los empleados públicos del orden nacional / CESANTÍAS ANUALIZADAS Reitera la Sala que la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no ofrece duda seria y objetiva en su interpretación, pues como se ha visto, a partir del 1º de enero de 1990, los docentes que se vinculen para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios. (…). Lo anterior, permite concluir que el acto administrativo demandando se expidió conforme a ley, puesto que tal como allí se consideró, el demandante es beneficiario del régimen anualizado, de conformidad con el literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por cuanto fue vinculado al servicio docente a partir del 21 de febrero de 1992, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de las cesantías en forma anualizada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 201300134-01.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 –

ARTÍCULO 6 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 4 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el A-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y

contradicción. Por consiguiente, se revocará el numeral segundo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015,

C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4583-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00048-01(2118-16)

Actor: JONHY DEL CRISTO GÁNDARA DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Docente – cesantías parciales – Régimen anualizado a retroactivo FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión Oral, que negó la reliquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El señor Jonhy del Cristo Gándara Días, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 24 de febrero de 20151 contra la Nación – Ministerio 1 Según se observa a folio 10 del expediente.

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de la Resolución 0860 de 28 de julio de 2014, mediante la cual el Secretario de Educación Departamental de Sucre, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda conforme al régimen de liquidación anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva y liquidada con base en el salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de la prestación aludida, conforme a la Ley 6 de 19453 y demás normas concordantes. d. Condenar a la entidad demandada a los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos. a. El demandante manifestó4 que fue vinculado al departamento de Sucre mediante el Decreto 091 de 20 de febrero de 1992 como docente de la planta del

municipio de Corozal, y el 18 de junio de 2014, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda [sic]5. b. Señaló que mediante la Resolución 0860 de 28 de julio de 2014, el secretario de educación departamental de Sucre, le reconoció la prestación aludida bajo el 2 En adelante, FOMAG. 3 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 4 Folio 2 del expediente. 5 Según se observa en la Resolución 0860 de 28 de julio de 2014, el reconocimiento de las cesantías parciales es con destino a reparación de vivienda, folio 14 del expediente. régimen anualizado, pese a que en virtud de lo previsto en la Ley 344 de 19966, su sistema de cesantías es el retroactivo. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: Artículos 1, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.

4. Señaló que con el acto acusado se desconocieron normas de carácter superior, entre ellas el artículo 53 relativo a las garantías mínimas laborales y el artículo 13 que prevé el derecho a la igualdad, toda vez que no se tuvo en cuenta que al actor le correspondía el reconocimiento de la prestación aludida en forma retroactiva, al ostentar la calidad educador estatal vinculado por una entidad territorial y afiliado

al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 19968.

5. Adujo que el hecho de que el municipio de Corozal a través de un convenio interadministrativo suscrito con la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, lo haya afiliado a dicho fondo, no implica que el docente haya renunciado a que le reconozcan sus cesantías con retroactividad, conforme lo señala la sentencia C-428 de 19979, máxime cuando se trata de un derecho irrenunciable de los empleados.

6. Arguyó que el señor Gándara Díaz ostenta la condición de docente del orden territorial, pues fue nombrado por el alcalde de Corozal y es financiado con recursos propios de dicho ente y/o con los provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, razón por la cual, se le debe 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 7 Folios 2 a 7 del expediente. 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 9 M.P.: Jorge Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. respetar el sistema prestacional vigente en la entidad territorial, de conformidad con el Decreto 196 de 199510 y tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado11. 2.4. Contestación de la demanda.

7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG12, en primer

término, precisó que de acuerdo a la fecha de vinculación del docente el régimen aplicable no es el retroactivo que pretende, sino el anualizado consagrado en la Ley 91 de 198913, por ende, el acto acusado se encuentra ajustado a derecho.

8. En segundo, consideró que la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al derecho a la igualdad y debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite, y bajo ese entendido, no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

9. Adicionalmente a ello, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 200514, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en tal virtud, no es posible extender la aplicación de una penalidad establecida en una norma general a un sistema especial.

10. Propuso como argumentos que denominó excepciones: i) buena fe, en tanto al momento de la consolidación de las cesantías solicitadas la entidad actuó 10 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de

1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones ». 11 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 15 de noviembre de 2006, C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce. 12 Folio 41 a 52 del expediente. 13«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 14«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» conforme a derecho; ii) pago, la cual hizo consistir en que al docente se le cancelaron todas las prestaciones periódicas causadas a su favor teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal y el derecho a la igualdad; iii) falta de agotamiento en la vía gubernativa e inepta demanda, como quiera que no existe un acto administrativo que se pronuncie de fondo frente a las pretensiones formuladas por el demandante a través del presente medio de control; y iv) prescripción trienal conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196815. 2.6. Audiencia Inicial.

11. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 11 de diciembre de 201516, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de inepta demanda, por cuanto la Resolución 0860 de 2014 es la que reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales reclamadas por el actor, lo que implica que se agotó la vía gubernativa y se atacó el acto que debió

demandarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

12. Por otro lado, declaró no probada la excepción de prescripción, al considerar que en el presente asunto no ha transcurrido el plazo de los 3 años previsto en la ley, entre la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación social efectuada el 18 de junio de 2014, y la de presentación de la demanda, el 24 de febrero de 2015.

13. Fijó el litigio a folio 96 del expediente, en los siguientes términos: «[…] determinar si el señor Jonhy del Cristo Gándara Díaz, tiene derecho a que se declara la nulidad parcial de la Resolución 0860 de 28 de julio de 2014, en consecuencia, se ordene la liquidación y pago del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros dispuestos en el régimen retroactivo de cesantías.» 15 ? « Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 16 FF. 94 a 99 del expediente.

III. SENTENCIA APELADA

14. El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión Oral a través de sentencia de 11 de diciembre de 201517, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor no logró acreditar las condiciones señaladas en la Ley 91 de 198918 para ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, toda vez que dicho sistema solo es aplicable a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación19,

y dado que el señor Gándara Díaz ingresó al sector oficial desde el 20 de febrero de 1992, es beneficiario del sistema anualizado.

15. Al respecto, el a quo expuso que el literal a) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 198920, contempló la retroactividad de las cesantías únicamente para los docentes oficiales vinculados hasta el 13 de diciembre de 1989, y por otro lado, el numeral b) ibídem21, estableció que los educadores estatales que se vinculen a partir de 1 de enero de 1990 en materia prestacional gozarían de un sistema anualizado de liquidación, el cual rige tanto para los nacionales, como nacionalizados y los que se incorporen con posterioridad a dicha fecha.

16. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 17 FF.102 a 107. 18 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 25 de marzo de 2010m Rad. 2003-01125-01 (062009). 20 «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.» 21 «B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.»

17. El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo22, al considerar, en primer lugar, que en virtud de la definición de docente territorial consagrada en el artículo 1 de la Ley 91 de 198923, el demandante ostenta tal calidad, pues fue nombrado por una entidad municipal sin mediar autorización del Ministerio de Educación Nacional y financiado con recursos propios.

18. En segundo lugar, precisó que la citada disposición al dirigirse exclusivamente

a los educadores nacionales y nacionalizados, excluyó de su aplicación a los de carácter territorial, toda vez que a los mismos no se les permitió afiliación al FOMAG, hasta tanto no se expidió el Decreto 196 de 199624, el cual previó en su artículo 525 que al personal de vinculación departamental, distrital y municipal que se incorporara al citado fondo, se le respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, esto es, el establecido en la Ley 6 de 194526.

19. Insistió en el hecho de que el alcalde del municipio de Corozal a través de un convenio interadministrativo suscrito con la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, lo incorporó a dicho fondo bajo la anualidad de las cesantías, por lo que vulneró el artículo 5 ibídem y los derechos adquiridos de los docentes territoriales; no obstante, reiteró que lo anterior no implica que el actor haya renunciado a que le reconozcan sus cesantías bajo el sistema de retroactividad, máxime cuando se trata de un derecho irrenunciable conforme lo dispone la Carta Política y según lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-023 de 199427. 22 FF. 116 a 129. 23 ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de

cada uno de ellos: […] Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

24 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 25« Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […]. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.» 26 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.» 27 M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa

20. Arguyó que fue a partir de la Ley 344 de 199628 que se creó un nuevo régimen de liquidación de cesantías para los empleados vinculados a las entidades territoriales con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, de manera que los educadores que ingresaron antes de dicha fecha, tienen derecho a que se le reconozca la aludida prestación bajo el régimen de retroactividad, tal como lo dispone la jurisprudencia de esta Corporación29 y en tal virtud, adujo que el juez al momento de fallar debió tener en cuenta el principio «de la norma más favorable

hacia el trabajador» desarrollado por la sentencia C-168 de 199530.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

21. Al respecto, la Sala observa que la abogada Silvia Margarita Rúgeles Rodríguez, quien aduce actuar en representación de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – FOMAG, allegó escrito de alegatos de conclusión; no obstante, dentro el expediente no obra poder que la faculte para actuar como mandataria judicial de la entidad demandada, por consiguiente, no será tenida en cuenta esta actuación procesal.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto.

22. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto 28 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» 29 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-01365-01, C.P.:

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 30 M.P.: Carlos Gaviria Díaz. por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.2. Problema jurídico.-

23. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

1. Establecer si debido a la vinculación del demandante como docente de Corozal a partir del 21 de febrero de 1992 y su financiación con recursos del municipio, ostenta la condición de docente territorial, y en tal virtud, es beneficiario del sistema retroactivo de cesantías.

24. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

36. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

37. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197531; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional32.

38. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca) 31 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.»

32 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

39. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de

1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

40. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»33.

41. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

42. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197534, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196835, 1848 de 196936 y 1045 de 197837, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199638, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

43. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Leyes 91 de 1989, aquellos

docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el 33 Destacado por la Sala. 34 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 35 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 36 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 37 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre pres