CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2016-00143-01(4101-17)-2019

REGRESO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL POR TRASLADO

DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Requisitos / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA - Afiliado con menos de diez años para cumplir la edad de pensión Si bien la situación de la demandante se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, puesto que la escogencia del RAIS o el traslado que se realice al mismo trae una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicios cotizados, en este caso, al 30 de junio de 1995 la demandante acredita más de ese tiempo, de manera que era viable su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; conserva el beneficio de la transición; sin embargo, tal circunstancia no es suficiente para que pueda pedir de COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, pues para recuperar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere, además el retorno al régimen de prima media con prestación definida. Sobre este aspecto, la Sala observa que la demandante se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 16 de febrero de 1978 y allí efectuó cotizaciones hasta el 30 de enero de 1995, fecha en que se trasladó al RAIS, a la administradora COLFONDOS, afiliación que se encuentra vigente, pues la cuenta de ahorro individual se encuentra activa, según certificación de expedida por esa

administradora. Analizado el acervo probatorio, la Sala observa que la demandante intentó regresar al régimen de prima media con prestación definida el 1° de septiembre de 2012; sin embargo, tal traslado se anuló el día siguiente, 1° de septiembre de 2012 debido a que a esa fecha le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener el derecho a pensión, y la solicitud se presentó excediendo el año de gracia a partir de la expedición del Decreto 3800 de 2003. Este hecho la privó a futuro de todo efecto, esto es, que de esa operación no se puede derivar algún derecho u obligación entre la demandante y la entidad demandada. De lo expuesto, es dable concluir que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES no tiene la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora Perdomo Vergara, de un lado, porque ella optó por trasladarse a COLFONDOS y con ello cambió de régimen; y de otro, porque a pesar que es beneficiaria del régimen de transición, aún no pertenece al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra la entidad demandada, pues no ha efectuado el trámite para devolverse. Lo anterior, debido a que del simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de traslado, no puede deducirse el compromiso serio de pertenecer a ese régimen, máxime cuando esa operación fue anulada. Ello en la medida que no existe correspondencia entre voluntad y acción de la demandante, pues lo cierto es mantiene su deseo de estar vinculada al RAIS, de manera que no ha

cumplido la carga mínima del afiliado, en este caso la decisión libre de retornar al RPM.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para conservar los beneficios de la transición pensional para los afiliados que retornen al régimen de prima media con prestación definida, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación: 0803-13, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Corte constitucional, sentencia de unificación SU-130 de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00143-01(4101-17)

Actor: CIELO EDITH PERDOMO VERGARA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Sistema General de Seguridad Social en PensionesRégimen de Transición Pensional – Ley 100 De 1993 / Condiciones para el regreso al Régimen de Prima Media conservando el Régimen de Transición Pensional

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Cielo Edith Perdomo Vergara contra COLPENSIONES, encaminadas al reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. La señora Cielo Edith Perdomo Vergara, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio BZ2015_32209980-1015997 del 13 de abril de 2.015, por medio del cual la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se ordene a la demandada: i) que le reconozca la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 15 de junio de 2018, folio 232. de 1.985, a partir del 6 de agosto de 2010; ii) que actualice el valor de las mesadas pensionales de conformidad con el IPC; iii) que pague los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de percibir; y, iv) se condene en costas.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 6 de agosto de 1.957, como consta en el Certificado de Registro Civil de Nacimiento y la fotocopia de su Cédula de Ciudadanía, de manera que cumplió sus cincuenta y cinco (55) años el mismo día y mes del año 2.010. 3.2 Sostuvo, que prestó sus servicios en entidades del sector público y efectuó las correspondientes cotizaciones de la siguiente manera: i) en el Banco Comercial Antioqueño desde el 16 de febrero de 1978 al 25 de junio de 1980, ii) en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio desde el 26 de junio de 1980 al 8 de marzo de 1992, iii) en la Contraloría General de la Republica desde el 26 de octubre al 15 de diciembre de 1992 y; iv) en la Lotería de La Sabanera desde el 1° de julio de 1993 al 30 de enero de 2000. 3.3 Informó que durante el tiempo laborado por la señora Perdomo Vergara realizó cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones, bajo la calidad de servidor público, debido a la naturaleza pública de la entidad para la que laboró. 3.4 Indicó, que el 14 de abril del año 2015, fecha en que tenía más de 55 años de edad y más de 20 años de servicios públicos prestados, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición fue resuelta de manera desfavorable a sus intereses, por medio del acto acusado.

Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimentó su demanda en el artículo 53 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985; y, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Como concepto de violación sostuvo que, según criterio es esta Corporación, el derecho a pedir la pensión de jubilación no prescribe, pues lo que se afecta por ese fenómeno son las mesadas pensionales que no se reclaman dentro del término establecido por la ley, y agregó que por haber tenido la calidad de servidora pública por más de 20 años de servicios y cotizado en Colpensiones, tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición que trae la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, pues al entrar en vigencia este régimen pensional, contaba con más de 15 años de servicios.

Contestación de la demanda.

6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que según la historia laboral, la demandante no está afiliada a Colpensiones sino que se encuentra vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administra Colfondos, razón por la cual ésta administradora es la encargada de resolver sobre el reconocimiento de la prestación, conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

La sentencia de primera instancia.

7. El tribunal de instancia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

8. Para decidir fijó como problema jurídico el: « […] determinar si la señora CIELO

EDITH PERDOMO VERGARA MARY LUZ FERNÁNDEZ PATERNINA (sic), le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida por COLPENSIONES con fundamento en norma transicional en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993.»

9. Luego de estudiar la competencia de la jurisdicción contenciosa en asuntos pensionales, traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la pérdida de este beneficio por traslado de régimen; y, de analizar la historia laboral de la accionante, encontró que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la referida norma, contaba con 15 años, 9 meses y 13 días de servicio, circunstancia que posibilitaba la recuperación de los beneficios de la transición pensional.

10. A pesar de lo anterior, observó que la demandante se afilió al ISS desde el 16 de febrero de 1978, pero se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por esa entidad, al régimen de ahorro individual, Administradora de Fondo de Cesantías y Pensiones – Colfondos, el 30 de enero de 1995. Dijo que si bien se trasladó nuevamente del RAIS – Colfondos, al RPMCP – ISS el 1° de septiembre de 2012, éste fue anulado al siguiente día, es decir, el 2 del mismo mes y año, de manera que su ente gestor es Colfondos y por ello, no le asiste obligación a Colpensiones de responder por la prestación reclamada.

Recurso de apelación.

11. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, pues al expediente se aportaron certificaciones de afiliación y activación de 1° de septiembre de 2012, donde figura como entidad definitiva el Seguro Social, reporte de semanas cotizadas y estado activo cotizante. Agregó que la demandante se trasladó a la entidad demandada y que si bien no se encuentra actualizada la base de datos de Asofondos, los efectos de tal negligencia no le pueden ser trasladados.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

12. La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso. La parte demandada no alegó de conclusión.

13. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

14. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i. ¿La señora Cielo Edith Perdomo Vergara perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de enero de 1995?. ii. ¿Le compete a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de la señora Cielo Edith Perdomo

Vergara?

15. Para resolver lo anterior, la Sala estudiará los siguientes temas: i) aspectos generales sobre la organización del sistema general de seguridad social en pensiones; ii) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; iii) condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando la transición pensional; iv) sentencia de unificación 130 de 2013 de la Corte Constitucional; v) ente competente para efectuar el reconocimiento pensional y validez de la afiliación a régimen pensional, vi) caso en concreto.

Aspectos generales sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

16. La Constitución de 1991 estipuló el derecho a la seguridad social y le trasladó al legislador el diseño del sistema, fue por ello que la Ley 100 de 1993 estableció un Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.

17. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre2 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 19933.

18. El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPMcomo «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley4. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. 2 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 3 “(…) e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003 . Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (…)”. 4 Ley 100 de 1993, Artículo 32.

19. De acuerdo con la doctrina, las principales características de este régimen son las siguientes5: « […] - Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio que se recibirá

como pensión. - Siendo la cotización la prima de seguro, se debe pagar como cotización únicamente el valor establecido como ley como cotización obligatoria. En otras palabras, en la prima media el régimen ni exige ni recibe cotizaciones adicionales a las dispuestas legalmente. - Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado. - En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no devuelve primas o cotizaciones, en consecuencia, quien no cumpla los requisitos pensionales no tendrá derecho a la pensión, ni a la devolución de aportes; como mínima compensación, el sistema solo le pagará alguna <indemnización sustitutiva> de la pensión […]».

20. Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIScomo el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

21. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal6. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no

previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida7.

22. Dentro de las principales características de este régimen se destacan las siguientes8: 5 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 227. 6 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. 7 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 8 Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 228 y 229. « […] - La cotización hace el papel de la cuota de un ahorro que se destina a la capitalización de la pensión. En consecuencia, existirá una relación directa entre la cantidad cotizada y la expectativa de la pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa. - Como la cotización es la cuota de un ahorro o capitalización, es de la esencia del régimen que existan cotizaciones adicionales a las establecidas legalmente. - Como sistema de capitalización, el régimen garantiza el beneficio, es decir, la pensión, únicamente con el cumplimiento de la condición de reunir en la cuenta

individual el capital que financie la pensión, y no es de su esencia el requisito de edad ni un tiempo mínimo de cotizaciones. - En caso de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital acumulado, el sistema contiene mecanismos para la devolución de saldos, toda vez que el capital pensional figura a nombre individual del afiliado […]» .

23. En lo que respecta a las modalidades de pensión establecidas para este régimen, el artículo 79 de la citada ley señala que, a elección del afiliado o de los beneficiarios, las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes pueden adoptar una de las siguientes modalidades: renta vitalicia inmediata9, retiro programado10, retiro programado con renta vitalicia diferida11 o las demás que autorice la Superintendencia Financiera.

El régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

24. Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, que les permitió mantener algunas condiciones establecidas en el régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados, para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

25. Al respecto habrá de señalarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico justifican un trato diferente. Por eso, en

varias legislaciones se permite un régimen de transición cuando se modifican las condiciones del derecho a la pensión.

26. En cuanto al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, el artículo 36 que lo regula, básicamente, se ocupa de establecer en qué consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; señala qué categoría de trabajadores 9 Artículo 80 Ley 100 de 1993. 10 Artículo 81 ibídem. 11 Artículo 82 ibídem. pueden acceder a dicho régimen; y, define bajo qué circunstancias el mismo se pierde.

27. Acorde con ello, el régimen de transición allí estipulado prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.

28. Para tal efecto, el legislador precisó que serían beneficiarios del régimen de transición: i) mujeres con 35 o más años de edad, a 1° de abril de 1994; ii) hombres con 40 o más años de edad, al 1° de abril de 1994; iii) hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten 15 años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 199412.

29. El Decreto 691 de 199413 incorporó al Sistema General de Pensiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía,

Contraloría, Organización Electoral, e indicó, que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de abril de 1994.

30. La Corte Constitucional definió el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como «[…] un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos […]»14. Adicionalmente la misma Corporación, en Sentencia C-754 de 2004, consideró lo siguiente: 12 Para los empleados públicos del Orden Nacional. 13 “(…) Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones (…)”. 14 Sentencia C-789-02, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, a través de la cual se resolvió lo siguiente: “(…) PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en

el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. (…)”. « […] Una vez que haya entrado en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar. Además adquiere la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma. […]»

31. En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En efecto, a través de dicho acto legislativo, el Congreso de la

República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». Condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando el régimen de transición pensional.

32. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sus incisos 4° y 5°, previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se haya trasladado al régimen de ahorro individual15 y posteriormente desee regresar al régimen de prima media,16 así: 15 El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. El monto de la pensión es variable, y depende del

valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. 16 El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015. En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

« […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]».

33. Al analizar la constitucionalidad de los incisos trascritos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, moduló los efectos de la misma y dispuso en la parte resolutiva lo siguiente: « […] PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a

quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media […]».

34. Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 797 de 200317 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 2º: