CE-SECCION SEGUNDA-70001-23-33-000-2017-00175-01(2861-19)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Ley 224 de 1972 / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES LEY 100 DE 1993 - Requisitos /

APLICACIÓN POR FAVORABILIDAD Y RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY 100

DE 1993 - Improcedente / APLICACIÓN NORMATIVA - La vigente al momento de la muerte del causante Ley 244 de 1972 / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE LEY 244 DE 1972 - El causante no cumplió con los requisitos exigidos esto es acreditar por lo menos dieciocho años de servicio Según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972, en caso de muerte del docente que haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento. La Ley 100 de 1993 fue modificada por la Ley 797 de 2003, la cual dispuso que la pensión de sobrevivientes se reconocería a los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. La improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. Se tiene que el causante no cumplió con los requisitos dispuestos en el Decreto Ley 224 de 1972, esto es acreditar por lo

menos 18 años de servicio docente para el momento del fallecimiento, por lo que no es posible el reconocimiento de una pensión post mortem a favor de la demandante. Ahora bien, en lo concerniente a la pretensión de reconocimiento de la pensión de sobreviviente prevista en la Ley 100 de 1993 por virtud del principio de favorabilidad, en criterio de la Sala no resulta procedente, toda vez que el fallecimiento del señor DÍAZ PÉREZ, quien era el cónyuge de la demandante, acaeció el 20 de octubre de 1989, fecha para la cual no había entrado en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones, que en sus artículos 46 a 48 contempló la pensión de sobrevivientes, disposiciones que comenzaron a regir para los empleados con vinculación nacional a partir del 1 de abril de 1994, y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 244 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00175-01(2861-19)

Actor: ANNY BEATRIZ NARVÁEZ TOVAR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: TEMA: PENSIÓN POST MORTEMRETROSPECTIVIDAD DE LA

LEY 100 DE 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora ANNY BEATRIZ NARVÁEZ TOVAR, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y

condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad de la Resolución No. RDP 013087 del 24 de abril de 2014, proferida por la UGPP a través de la cual le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o pensión post mortem como beneficiaria del docente JUAN

GUILLERMO DÍAZ PÉREZ (Q.E.P.D.).

(ii). La nulidad de la Resolución No. RDP 022583 del 21 de julio de 2014, proferida por la UGPP que resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo anterior, en el sentido de confirmarlo. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: 1 Folios 2 a 3 del expediente. a) Reconocer y pagar en forma vitalicia la pensión de sobreviviente o pensión

post mortem, causada a partir del 20 de octubre de 1989. b) Pagar las mesadas actualizadas con los incrementos de ley señalados anualmente teniendo en cuenta las mesadas adicionales incluyendo todos los factores salariales devengados por el causante. c) Reconocer y pagar las mesadas pensionales retroactivas hasta la respectiva inclusión en nómina de pensionados. d) Actualizar las sumas que resulten a su favor teniendo en cuenta el IPC y reconocer los intereses moratorios correspondientes. (iv). Condenar a la demandada al pago de las agencias en derecho. (v). Cumplir la sentencia en los términos consagrados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos2 Son fundamentos fácticos de la demanda los siguientes: (i). El señor JUAN GUILLERMO DÍAZ PÉREZ (Q.E.P.D.) laboró como docente al servicio del departamento de Sucre desde el 23 de julio de 1980 hasta el día de su fallecimiento, el 20 de octubre de 1989, por 9 años, 2 meses y 14 días, que suman en total 474 semanas cotizadas a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL. (ii). El causante contrajo matrimonio por el rito católico con la señora ANNY BEATRIZ NARVÁEZ TOVAR, de cuya unión nacieron sus dos hijos, hoy mayores

de edad, JUAN GUILLERMO y LUCÍA CANDELARIA DÍAZ NARVÁEZ.

(iii). Con ocasión del fallecimiento de su esposo, en su condición de cónyuge supérstite solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de

sobreviviente o pensión post mortem, al igual que las mesadas pensionales 2 Folios 3 a 6 del expediente. retroactivas. (iv). La UGPP mediante Resolución No. RDP 013087 del 24 de abril de 2014, negó el reconocimiento prestacional requerido con sustento en que el causante no cumplió con el tiempo exigido de 20 años de servicios. (v). Contra el acto administrativo anterior, la demandante presentó recurso de apelación, sin embargo, a través de Resolución No. RDP 022583 del 21 de julio de 2014, la UGPP resolvió confirmarlo pues indicó que, de acuerdo con el régimen aplicable al momento del fallecimiento del causante, Ley 12 de 1975 y el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, no le asistía el derecho solicitado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: preámbulo y artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 53, 58, 151, 228, 288, 356, 357, 365 y 366.

De orden legal: artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 4 de 1966, Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto incurrieron en una violación

de la ley, toda vez que en desarrollo del principio de favorabilidad constitucional, la entidad demandada debió aplicar la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, la cual exige de 26 a 50 semanas cotizadas por el causante en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento o en los tres últimos años previos al deceso, requisito que se cumplió, en el entendido que el señor JUAN GUILLERMO DÍAZ PÉREZ (Q.E.P.D.) contaba con 474 semanas al momento de su muerte. De acuerdo con lo anterior, destacó que, tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, se ha aplicado el régimen general sobre el especial en desarrollo del principio de favorabilidad y del derecho fundamental a 3 Folios 6 a 13 del expediente. la seguridad social, en consecuencia, sus pretensiones están llamadas a prosperar porque acreditó ser beneficiaria de la pensión reclamada, según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP4 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio.

En ese sentido, advirtió que no es posible acceder al reconocimiento de la pensión solicitada en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 porque el señor JUAN GUILLERMO DÍAZ PÉREZ (Q.E.P.D.) falleció el 20 de octubre de 1989, es

decir, antes de entrar en vigor el nuevo régimen general de pensiones, por lo tanto, resultaban aplicables las normas vigentes para el momento del deceso, Leyes 12 de 1975, 33 de 1985 y Decreto 224 de 1972, por la calidad de docente que ostentaba el causante. Por lo anterior, sostuvo que la demandante no tiene derecho a la pensión solicitada, toda vez que el causante a la fecha de su muerte contaba con 37 años de edad, y 9 años de servicios prestados, cuando la Ley 12 de 1975 disponía que debía completar el tiempo legal de servicio exigido, esto es, el estipulado en la Ley 33 de 1985, norma que exigía 55 años de edad y 20 años de labor. Asimismo, destacó que el Decreto 224 de 1972 establecía como requisito 18 años continuos o discontinuos de servicio docente en planteles oficiales, para el reconocimiento de la prestación, tiempo que el causante no cumplió. Formuló las excepciones de (i) improcedencia de lo pretendido por no cumplir con los requisitos para el reconocimiento de la pensión post mortem y de sobreviviente, por las mismas razones que argumentaron su defensa, (ii) prescripción trienal de las mesadas que se llegaren a reconocer, (iii) buena fe, puesto que actuó según lo dispuesto en la ley y (vi) presunción de legalidad de los 4 Folios 98 a 104 del expediente. actos administrativos demandados.

3. AUDIENCIA INICIAL El 16 de junio de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo (Sucre)5 celebró audiencia inicial6 en la que resolvió (i) declarar saneado

el proceso (ii) declarar que las excepciones presentadas se resolverían en el fondo del asunto, y (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar en primer lugar la procedencia de declarar la nulidad de la Resolución N° RDP 013087 del 24 de abril de 2014, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente; y la nulidad de la Resolución N° RDP 022583 del 21 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la resolución anterior. En caso de que se declare la nulidad de los actos administrativos atacados se deberá determinar si la señora Anny Beatriz Narváez Tovar, en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor Juan Guillermo Díaz Pérez, causante de la prestación, tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, le reconozca la pensión de sobreviviente».7 De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar pruebas y (vi) fijar fecha para la audiencia de pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Sucre8 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como fundamento de la decisión, sostuvo lo siguiente. 5 Inicialmente conoció del proceso dicho despacho judicial, el que posteriormente lo envió por competencia al

Tribunal Administrativo de Sucre en razón de la cuantía como consta en el auto del 13 de julio de 2012 visible en folios 149 a 150 del expediente. 6 Folios 120 a 123 del expediente. 7 Fol. 121 del expediente. 8 Folios 168 a 186 del expediente (i). De acuerdo con las pruebas recaudadas en el expediente, sostuvo que el señor JUAN GUILLERMO DÍAZ PÉREZ prestó un tiempo de servicios de 9 años y 2 meses como docente del Departamento de Sucre, por consiguiente, no cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario del estatus de pensionado, razón por la cual no puede sustituir tal derecho a su cónyuge supérstite en virtud del Decreto Ley 3135 de 1968. (ii). El causante tampoco alcanzó el tiempo de servicio exigido por el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, esto es, 18 años continuos o discontinuos para que su beneficiaria pudiera acceder a la pensión post mortem, en consecuencia, la demandante no tiene derecho a este tipo de pensión especial del sector docente. (iii). En lo concerniente a la aplicación de la Ley 100 de 1993, consideró que según el precedente del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2012, aunque el régimen general resulta más favorable que el Decreto Ley 224 de 1972 para acceder a la pensión de sobreviviente, no es posible aplicarlo toda vez que no estaba vigente y ni siquiera existía al momento del deceso del señor JUAN GUILLERMO DÍAZ PÉREZ, de tal manera que no es posible extender sus efectos

hacia el pasado. (iv). Destacó que el principio de favorabilidad invocado por la demandante se aplica frente a dos normas jurídicas vigentes, circunstancia que no ocurre en el presente caso, puesto que para el año 1989, fecha del deceso del docente, no existía la norma jurídica cuya aplicación se pretende, Ley 100 de 1993. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 365 y 366 del CGP.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante9 apeló la decisión de primera instancia, pues insistió en que le asiste el derecho a la prestación pretendida con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que debe ser aplicada de manera retrospectiva considerando que (i) no logró consolidar su situación jurídica al momento del fallecimiento de su cónyuge por el déficit normativo en lo concerniente a la pensión de sobreviviente, (ii) resulta más favorable a su situación y (iii) cumpliría con los 9 Folios 189 a 192 del expediente. principios de universalidad, igualdad y solidaridad que gobiernan la seguridad jurídica y el estado social de derecho.

Asimismo, resaltó que la providencia impugnada no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha aceptado la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, si se cumplen las siguientes subreglas:

1. El afiliado falleció habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema. ii. sin que se haya configurado derecho pensional alguno que le sea sustituible y, iii. sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la

pensión de sobrevivientes. Presupuestos que a su juicio se cumplen en el caso, porque el causante JUAN

GUILLERMO DÍAZ PÉREZ:

1. Acreditó 474 semanas cotizadas, ii. al momento de su fallecimiento no logró cumplir con los requisitos del Decreto 224 de 1972 que establece un tiempo de servicio mínimo de 18 años y, iii. a la fecha de su deceso, el 20 de octubre de 1989 no estaba vigente la figura de la pensión de sobreviviente.

De acuerdo con lo anterior, destacó que hay lugar a acceder a las solicitudes del medio de control porque acreditó los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que se aplique la Ley 100 de 1993, la cual resulta más favorable a su situación.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con el derecho que tiene a que se le aplique la Ley 100 de 1993 de forma retrospectiva. 10 Folios 217 a 222 del expediente. 6.2. La parte demandada11 ratificó su posición respecto a la imposibilidad de aplicar el régimen general, por cuanto no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 230 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandante, la Sala de Subsección limitará su conocimiento en esta instancia a los motivos que sustentaron su inconformidad.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿si la señora ANNY BEATRIZ NARVÁEZ TOVAR, en calidad de cónyuge supérstite del señor JUAN GUILLERMO DÍAZ PÉREZ, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, o si por el contrario su situación se encuentra regulada por el Decreto Ley 224 de 1972? 11 Folios 227 a 228 del expediente.

Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) pensión post mortem regulada en el Decreto Ley 224 de 1972 (ii) pensión de sobrevivientes dispuesta en la Ley 100 de 1993; (iii) aplicación del principio de favorabilidad; y (iv) análisis del caso en concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un

servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección12 ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al 12 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. Consejero

Ponente: William Hernández Gómez.

núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión13. 3.2. Pensión postmortem regulada en el Decreto 224 de 1972 El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó la siguiente prestación: «Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años».14 En consecuencia, según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972, en caso de muerte del docente que haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento.

3.3. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196815, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196916 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: 13 Sentencia T-564 de 2015. 14 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de

1973. Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. 15 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 16 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” «[…] Decreto 3135 de 1968.

Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3417, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. […] Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su

cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. […] Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto18, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. […] Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. […] » 17 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 18 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197319, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o

al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. «[…] Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley». Luego, la Ley 12 de 197520 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)» (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente

el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y 19 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 20 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política21 contempló la siguiente disposición: «[…] ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios

para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca). Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó tácitamente22 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con 21 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 22 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 d