CE-SECCION SEGUNDA-70061-23-33-000-2017-01510-01(1014-19)

COMPATIBILIDAD DE PENSIÓN DE VEJEZ Y DE JUBILACIÓN A EMPLEADO

DE ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AFILIADO AL ISS – Procedencia/ PAGO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y DE JUBILACIÓN A EMPLEADO DE ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AFILIADO AL ISS – Se paga solo una pensión de manera compartida por las dos entidades Los empleados de los establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación. Ahora bien, si un empleado de un establecimiento público como EMCALI, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966 , modificado por el Decreto 2879 de 1985 tuviese que recibir una suma menor que la que le correspondería por pensión de jubilación, tiene derecho a que EMCALI le complemente el valor de la pensión hasta el monto de lo que le correspondería con base en el último estatuto mencionado porque su afiliación al ISS no implica disminución de la cuantía de la pensión. En esta materia, se advierte que la compartibilidad pensional existe antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y la norma vigente al momento del reconocimiento de la pensión por parte de EMCALI, esta es, el Decreto 2879 de 1985. (….) En este panorama, el actor tiene derecho a que su pensión sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión sino de una misma prestación compartida y EMCALI sólo tiene el deber legal de asumir el

mayor valor, de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público y tal como fue reconocido en vía gubernativa. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 3041 DE 1966 / DECRETO 2879 DE 1985 –

ARTÍCULO 5

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ - Diferencias/ PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ – Tienen el propósito de amparar la contingencia de la vejez como fenómeno que afecta la capacidad laboral del empleado / RECONOCIMIENTO DE DOS PENSIONES POR EL MISMO TIEMPO DE SERVICIO – Improcedente / PAGO DE PENSIÓN DE VEJEZ Y DE JUBILACIÓN A EMPLEADO DE ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AFILIADO AL ISS – Se paga solo una pensión de manera compartida por las dos entidades [S]e observan cambios en «años de servicio» a «semanas cotizadas», y de «pensión de jubilación» a «pensión de vejez», lo que no desnaturalizó la prestación, puesto que, en uno u otro caso, el propósito es amparar la contingencia de la vejez como fenómeno que afecta la capacidad laboral del empleado. La distinción sustancial entre la pensión de jubilación y vejez, es el instrumento normativo que la regula y en tal sentido supone la exigencia de unos u otros requisitos que al margen de su denominación, convergen en el tiempo laborado y en la edad del trabajador.(…) [L]os actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, pues contrario a lo esgrimido por el apelante,

la regla general es que por el mismo tiempo de servicio no se pueden reconocer dos pensiones que a pesar de su distinta denominación, están causadas por la misma causa y cubren idéntica contingencia, siendo legítimo que dos entidades entren a compartir su pago, desestimando los argumentos planteados por la parte demandante en la alzada. NOTA DE RELATORIA: Referente a la compatibilidad del reconocimiento de la pensión de vejez y de jubilación, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2006, Rad. 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03) M.P. Tarsicio Cáceres Toro. Respecto al mismo tema, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 23 de marzo de 2006, Rad. 15001-23-31-000-2000-02912-01(4516-05). M.P. Alberto Arango Mantilla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 70061-23-33-000-2017-01510-01(1014-19)

Actor: FERNANDO VALERO TÉLLEZ

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI)

Tema: Compartibilidad pensional - Decreto 2879 de 1985 - artículo 146 de Ley 100 de 1993

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Fernando Valero Téllez, demanda con la finalidad de obtener: 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 12 de julio de 2019, folio 158. - La nulidad parcial de la Resolución 431 del 19 de agosto de 1987, suscrita por el gerente general de EMCALI, que le reconoció una pensión de jubilación extralegal y autorizó la compartibiliad de la misma con la pensión de vejez que le llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales (ISS). - La nulidad del Oficio 718000-GA-636 del 4 de marzo de 2002, expedida por el gerente administrativo de dicha entidad, que redujo el valor de la pensión de jubilación extralegal para disponer que un porcentaje de la misma fuera asumido por el ISS.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita declarar la no compartibilidad entre la pensión de jubilación extralegal reconocida por EMCALI y la pensión de vejez otorgada por el ISS, así como se ordene el pago del 100% de la primera a

partir del 16 de marzo de 2002, junto con el retroactivo que se genere, sumas de dinero que pidió ser indexadas, y que se condene en costas. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. El señor Fernando Valero Téllez nació el 18 de marzo de 19372 y prestó sus servicios en EMCALI desde el 16 de julio de 1964 hasta el 30 de julio de 19873.

5. A través de la Resolución 431 del 19 de agosto de 19874, el gerente general de EMCALI le reconoció una pensión de jubilación, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 6ª de 1945, esto es, 50 años de edad y 20 años de servicio, y la convención colectiva de la entidad, con una tasa de retorno del 90% del promedio de los salarios y primas devengadas durante el último año de servicio, acto administrativo que dispuso en su artículo segundo que «(c)uando el seguro social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que esta reconociendo EMCALI.» 2 Según cédula de ciudadanía visible a folio 318 que contiene los antecedentes administrativos. 3 Conforme a la Resolución 1551 del 15 de julio de 1987, a través de la cual el gerente general de EMCALI aceptó la renuncia del actor y aviso de salida del 23 de julio de 1987, expedida por la Seccional Valle del

Cauca de dicha entidad, visibles a folios 126 y 129, respectivamente, del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. 4 Visible a folios 27 a 29.

6. Mediante la Resolución 12769 del 26 de noviembre de 20015, la jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional del Valle del Cauca del ISS le reconoció una pensión de vejez, con los requisitos del Decreto 758 de 1990, esto es, 60 años de edad y 20 de servicio.

7. Por medio del Oficio 718000-GA-636 del 4 de marzo de 20026, el gerente administrativo de EMCALI le informó que «(c)omo quiera que la condición prevista en la Resolución No. 0431, se presento (sic) desde noviembre 26 de 2001, a partir de la fecha EMCALI le pagará únicamente la suma de $448,908, dado que el ISS asumió el valor restante.» Normas vulneradas y concepto de violación

8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 29, 48 incisos 7 y 10 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 58 de la Constitución Política; 11, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993; 18 y 53 del Decreto 758 de 1990 y, 71 y 72 del Código Civil.

9. Para el efecto, considera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, no son compartibles las pensiones convencionales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, esto es, el 17 de octubre de 1985, como lo es de su caso ya que su

prestación fue reconocida el 19 de agosto de 1987. Contestación de la demanda

10. EMCALI se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que de acuerdo con lo señalado en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, la compartibilidad de la pensión de jubilación del actor es de carácter legal, en atención a que el origen de las misma está sustentado en un único y mismo derecho, argumento que apoyó en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-940 de 2001 y la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de septiembre de 1981.

11. A su vez, indica que de acuerdo con lo señalado en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 no se dan los presupuestos para que opere la compartibilidad, tales 5 Visible a folio 170 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. 6 Visible a folio 33. como que se trate del reconocimiento pensional por jubilación originada en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, simplemente se trató de porcentajes económicos superiores a los legales derivados de actos administrativos proferidos por la Junta Directiva de la entidad y que no corresponden en ningún momento en convenciones o pactos colectivos, por lo que en caso particular no hay lugar a la aplicación del citado decreto.

La sentencia apelada

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar que, de acuerdo con la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-542 de 2016 y T–438 de 2010, las pensiones extralegales reconocidas después del 17 de

octubre de 1985 tienen vocación subrogatoria y, una vez reunidos los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez, se libera al empleador de su obligación siempre y cuando no existiré un mayor valor entre la mesada de la entidad de previsión y la reconocida por el emperador.

13. Así las cosas, indica que para la fecha en que se ordenó el reconocimiento de la pensión, esto es, a través de la Resolución 431 del 19 de agosto de 1987, se encontraba vigente el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, lo que determinó que la pensión se otorgó mientras se cumplían con los requisitos para la pensión de vejez a cargo del ISS, es por ello que el empleador continuo realizando los aportes al ente de previsión para dichos efectos, argumento que apoyó en lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año.

14. En atención a lo anterior y con base en lo dispuesto en el artículo 128 de la norma superior y la jurisprudencia de la sección segunda, subsección A del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2018 (0833-15), concluye que las pretensiones no tienen la vocación de prosperidad.

15. En cuanto a las costas, determina su procedencia en atención a que se reúnen los presupuestos previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Recurso de apelación

16. El demandante, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las

pretensiones de la demanda, al considerar que el a quo se equivocó en aplicar al caso concreto el precedente de la Corte Constitucional citado, el cual tendría lugar en el caso de presentarse presupuestos facticos y jurídicos similares, así mismo señala que las decisiones de tutela solo producen efectos inter partes por lo que no es de recibo lo argumentado por el tribunal.

17. Alega su inconformidad con la aplicación del Acuerdo 049 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1990, normas que se encuentran expresamente derogadas, es decir que han perdido su vigencia, así, también expresa su malestar frente a la referencia al Decreto 758 de 1990 por considerar que con él se le están vulnerando derechos adquiridos, y la norma superior solo establece una excepción al principio de irretroactividad de la Ley en materia penal, más no en estos casos.

18. Por último, recuerda que EMCALI y la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) son entidades estatales que administran recursos públicos y parafiscales, respectivamente, por lo que el pago simultaneo a un mismo beneficiario de una pensión convencional reconocida por un ente estatal y la pensión de vejez otorgada por el ISS no configura la prohibición a que hace referencia el artículo 128 de la Constitución Política. Esto, con apoyó en lo dispuesto en la sentencia 24062 del 14 de febrero de 2006 de la Corte Suprema

de Justicia, Sala de Casación Laboral. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

19. El demandante reitera los argumentos del recurso de apelación y solicita se revoque la decisión recurrida, mientras que la parte demandada presenta sus

alegatos de cierre pidiendo se confirme la decisión recurrida, reafirmando los argumentos de la contestación de la demanda.

20. Por su parte, el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

21. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿hay lugar o no a la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal otorgada por EMCALI y la pensión de vejez reconocida por el ISS al actor?

22. Una vez dilucidado lo anterior, se procederá a establecer si: ¿las pensiones de jubilación y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultánea?

23. Para resolver lo anterior, la Sala abordará el análisis de los siguientes temas: i) la competencia para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos; ii) las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) la naturaleza jurídica de EMCALI, y iv) la solución del caso concreto.

Competencia para la fijación del régimen pensional

24. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone, que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos7, por lo que, es ilegal cualquier disposición, instrumentada en: i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o

acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia o ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico.

25. En tal propósito, la Ley 4ª de 1992 dispuso, en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley o 7 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: «El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.» en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.

26. Entonces, podemos concluir que es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno

Nacional, atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso. Mal podría entonces, una corporación territorial o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad, imperante dentro de nuestro estado de derecho. Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993

27. Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Al respecto, la disposición en cita señala: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)8 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.» (Negrilla y subraya fuera de texto).

28. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y 8 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las

pensiones, dijo: «(...) En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. (…) Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. (…)»

29. En consecuencia, el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en

garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección.

30. De este modo, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 1469, así: i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 199510, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional y ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido11. 9 Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. 10 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 11 En el mismo sentido ver la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006; C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado No. 2001-04783-01; actor: maría Antonia

Solórzano Veloza.

31. Es pertinente agregar, que aun cuando la disposición en análisis regula la

protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final señaló que «las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley», lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 199712.

32. De otra parte, para determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es necesario recordar que esta sección mediante sentencia de 29 de septiembre de 201113, unificó la postura sobre el tema al considerar que no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, regularon y crearon beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

33. En virtud de lo expuesto, se puede afirmar que si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a estos; transgreden el

marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. Naturaleza jurídica de EMCALI 12 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 3787-2013, se consideró: «A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión.» 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente No. 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico.

34. Dos momentos se deben tener en cuenta en relación con la naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI EICE E.S.P, y que tienen incidencia en el régimen laboral y pensional aplicable a sus funcionarios.

35. El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 5014, de 1961, constituyó a EMCALI como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero

Municipal.»

36. Como establecimiento público del orden municipal, sus funcionarios eran por regla general empleados públicos y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública.

37. Por otra parte, el parágrafo 1º del artículo 1715 de la Ley 142 de 1994, ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

38. Siendo así, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 199616, transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado. 14 Modificado por los Acuerdos Nos. 82 de 1987 y 21 de 1992 del Concejo Municipal de Santiago de Cali.

Folios 16 a 24.

15«Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.» 16 Folios 30 a 41.

39. La citada transformación de la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1º de enero de 1997, conforme lo señaló el parágrafo II del artículo 4º del citado acuerdo y la tipología de sus funcionarios, por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados

públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa17.

40. En este orden, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 518 del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 4119 de la mencionada Ley 142 de servicios públicos.

41. Así las cosas, obsérvese como respecto de la referida transformación cambió el régimen laboral de sus empleados, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en el cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción lo que tenían relación legal y reglamentaria.

Caso concreto

42. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si hay lugar o no a la compartibilidad pensional alegada por el actor y en consecuencia, establecer si las pensiones de jubilación y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultánea.

43. Para resolver, se encuentra probado, lo que no es objeto de discusión, que el actor, prestó sus servicios en EMCALI, desde 16 de julio de 1964 al 30 de julio de 1987, esto es, 23 años y 14 días. Este tiempo del demandado en esta entidad, se 17 Sobre el particular ver sentencia de la sección segunda del consejo de Estado de 26 de junio de 2008 rad

No. 2926-05, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

18 «Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.» 19 «Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las norm