CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-1998-02177-01(2195-05)-2008

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Perdida de la capacidad laboral. Porcentaje El Decreto 0094 de 1989, aplicable al personal de las Fuerzas Militares, a partir del 1 de enero de 1989 (artículo 227 ibidem), determinó en sus artículos 15 y 87 la clasificación de incapacidades e invalideces y las tablas para la calificación de invalideces teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía. Teniendo en cuenta los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante se tiene que éste, no tiene derecho a la pensión de invalidez contemplada en el Decreto 0094 de 1989 pues la misma no iguala o supera el 75% exigido en el artículo 89. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – No hay lugar a su reconocimiento cuando la invalidez se adquiere en ejercicios de entrenamiento Si bien el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, establece el reconocimiento de una pensión de invalidez al personal de las Fuerzas Militares, entre ellos, los soldados que padezcan una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y menor al 75%, el actor no es beneficiario de tal prescripción por las

siguientes razones: La norma entró a regir el 31 de diciembre de 2004 y la primera valoración de la capacidad física del demandante se realizó el 22 de agosto de 1996 dando como resultado una pérdida del 63% y la segunda realizada el 10 de diciembre de 1997, fue fijada en 52.58%, es decir, 7 años antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. No existe en la actualidad prueba que determine el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral que corrobore la determinada en los años 1996 y 1997 necesaria para determinar si el transcurso del tiempo mejoró o empeoró la afección para establecer si la misma supera o no el 50% exigido en tal normatividad. Aunque se aceptara que la pérdida de la capacidad laboral permanece incólume se alcanzaría sólo el requisito de invalidez superior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral establecido en el Decreto 4433 pero no habría lugar al reconocimiento de la prestación pues, según lo afirmado por el apoderado del actor en la demanda, la lesión fue adquirida en ejercicios de entrenamiento, causal que no está contemplada en las que cita el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 referentes a las adquiridas en combate, actos de meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 73001-23-31-000-1998-02177-01(2195-05)

Actor: EDIER CRESPO PEÑA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004, proferida el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 02766 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional el 1 de julio de 1998 que le negó al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y la indemnización a la que tiene derecho por la incapacidad sicofísica, absoluta y permanente que adquirió en la prestación del servicio militar obligatorio. Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez equivalente al 100% del sueldo básico que en todo tiempo fije la ley para un Cabo Segundo, por padecer una incapacidad absoluta y permanente adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio a partir del 28 de agosto de 1996, cancelarle la indemnización en cuantía de 54 salarios básicos que devengue un Cabo Segundo o la suma que resulte probada, proveerle la atención médica, hospitalaria y farmacológica que requiera para

tratar su incapacidad, ajustar o indexar las sumas que resulten adeudadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 20 de agosto de 1993 Edier Crespo Peña fue seleccionado para prestar su servicio militar obligatorio en el Ejercito Nacional, asignado al Batallón “Patriotas” en la ciudad de Honda. Estando en una práctica en la pista de entrenamiento físico sufrió un accidente que le ocasionó graves lesiones y pérdida de su aptitud psicofísica. La Junta Médico laboral, mediante dictamen No, 2957 de 22 de agosto de 1996, definió su situación de sanidad concluyendo que padeció un “trauma Hemangioma” que le produjo una disminución de la capacidad laboral equivalente al 63.18%. La decisión anterior fue revisada por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía con la consecuencia negativa de que el porcentaje de pérdida de la capacidad fue disminuido al 52.58%. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 02766 de 01 de julio de 1998 reconoció indemnización al exsoldado del Ejercito Edier Crespo en cuantía de cinco millones doscientos diez mil doscientos diez pesos ($5.210.210.50). Teniendo en cuenta que el actor nunca se recuperó de la lesión por lo que no puede desempeñarse en ninguna actividad laboral, el Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 02766 de 1 de julio de 1998 mediante la

cual reconoció indemnización equivalente a 20.35 meses de sueldo y no de 54 como lo solicitó y negó de plano la pensión de invalidez. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 25, 215; artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 2, 3 y concordantes del Código Contencioso Administrativo; artículos 2, 3 y concordantes del Decreto 2728 de 1968; artículos 15, 47, 79, 82, 86, 87, 88, 90 y concordantes del Decreto 94 de 1989. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda (fls. 99 a 107). Manifestó que al no existir prueba de la calificación de invalidez del demandante no es posible resolver la controversia plantada. Aclaró que esa Corporación a través de oficio de 23 de mayo de 2001, le comunicó al demandante que debía presentarse ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez así como el Oficio enviado al Jefe de la Junta , además de los requerimientos de 21 de enero y 18 de febrero de 2003 hechos al actor en el mismo sentido sin obtener respuesta. Dado lo anterior y teniendo en cuenta que las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal de Revisión Militar se realizaron en 1996 y 1997 no es posible determinar el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada porque puede que la incapacidad se haya agravado, disminuido o desaparecido. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.

120). Afirmó que si bien el actor no se presentó a la Junta Regional de Invalidez para ser examinado tal situación no impide el reconocimiento de la prestación pues, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, artículo 32, al padecer el demandante un pérdida de la capacidad superior al 50%, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. Dado que el acta de la Junta Médico Laboral No. 2957 de 22 de agosto de 1996 le determinó que el actor una lesión en el servicio, por causa y razón del mismo que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 63.18%, disminuido por el Tribunal Médico de Revisión a 52.58%, resulta evidente que la situación del recurrente encaja en el supuesto de hecho de la norma. Apoyándose en el principio de retrospectividad de la ley el caso bajo estudio debe ser resuelto aplicando el decreto 4433 de 2004, por ser más favorable al caso del actor. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, le reconozca y pague una pensión de invalidez por padecer una incapacidad sufrida durante la prestación de su servicio militar obligatorio. Acto Acusado Resolución No. 002766 de 1 de julio de 1998, proferida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que le negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por no contar con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75% exigido en el Decreto 94 de 1989 (fl. 2).

En el mismo acto se le ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral por valor de $5.210.210.50. De lo probado en el proceso A folio 9 cuaderno de anexos obra certificación expedida por el Jefe de Personal del Departamento E-1 del Comando del Ejército, en la que consta que el demandante ingresó como soldado regular del Ejército y fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente para un tiempo total de servicios prestados de 3 años, 1 mes y 11 días, hasta el 1 de octubre de 1996. Mediante Acta No. 2957 de 22 de agosto de 1996, la Junta Médica Laboral, Ejército Nacional, valoró la capacidad laboral del demandante concluyendo que padece: “1) TRAUMA Y HEMANCIOMA QUE REQUIRIO RECECCION

QUIRURGICO QUE DEJA COMO SECUELA: a) CICATRIZ QUELOIDE

CUERO CABELLUDO DOLOROSO b) CIQUIATRICAMENTE SANO 2)

MINITIS NASOMOTORA CRONICA 3) TRAUMA ACUSTICO QUE DEJA

COMO SECUELA a) HIPOACUSIA BILATERAL DE 50 DECIBELES 4)

CEFALEA TENSIONAL CRONICA 5) DERMATITIS CEBORREICA

MANEJO MEDICO SIN SECUELAS 6) MIOPIA 20/25-20/20 O.I. 20/20.”.

Determinó una incapacidad relativa y permanente, no apto para el servicio, ocurrida en la prestación del mismo por su causa y razón, con una disminución de la capacidad laboral del 63.18% (fl. 28).

La decisión anterior fue revisada por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía mediante acta de 10 de diciembre de 1997 (fl. 31) en el que se solicitó concepto de otorrino “que demuestra hipoacusia bilateral de 35 decibeles, el promedio”. Teniendo en cuenta lo anterior decidió modificar el dictamen de la Junta Médica en el sentido de fijar la disminución de la capacidad laboral en 52.58%. Por Resolución No. 002766 de 1 de julio de 1998, el Ministerio de Defensa Nacional, ordenó a favor del actor el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral equivalente a $5.210.210.50 (fl. 3). A folio 85 del plenario obra auto de 19 de febrero de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que resuelve remitir al señor Edier Crespo Peña a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que en el término de 10 días le practique dictamen médico. La decisión anterior le fue notificada al demandante mediante oficio de 23 de mayo de 2001 (fl. 87). El Secretario Principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, mediante oficio de 30 de agosto de 2001, informó que el demandante no ha dado cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal y tampoco ha cumplido con el requisito exigido para efectuar el examen como es el pago de 1 salario mínimo legal mensual (fl. 89). La comunicación anterior fue remitida al demandante mediante oficio de 30 de noviembre de 2001 (fl. 93). Por auto de 21 de enero de 2003, el Tribunal ordenó insistir en la

comunicación valoración, para que, una vez cumplidos los requisitos, el demandante logra cumpliera la cita para calificar su incapacidad (fls. 95 y 96). Análisis de la Sala El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 2 determinó que los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización. El Decreto 0094 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional”, en su artículo 90 dispone: “Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el

Tesoro Público y liquidada así: a. El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su

equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b. El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”. ... surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1989, con excepción a las vigencias específicas establecidas en este decreto”. Esta disposición aplicable al personal de las Fuerzas Militares, a partir del 1 de enero de 1989 (artículo 227 ibidem), determinó en sus artículos 15 y 87 la clasificación de incapacidades e invalideces y las tablas para la calificación de invalideces teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía. En el caso del actor la valoración de su incapacidad fue realizada en primera instancia por la Junta Médica Laboral que le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 63.18%%, en segunda instancia el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía redujo el porcentaje a 52.58% (fl. 32). Teniendo en cuenta los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral

asignados al demandante se tiene que éste, no tiene derecho a la pensión de invalidez contemplada en el Decreto 0094 de 1989 pues la misma no iguala o supera el 75% exigido en el artículo 89. Además de lo anterior, llama la atención de la Sala la inasistencia del demandante al examen de valoración de su capacidad física pues fue su apoderado el que solicitó dicha prueba (fl.47), que es fundamental para la decisión del asunto. En relación con la petición de aplicación del Decreto 4433 de 2004 a la situación del demandante la Sala observa lo siguiente: El Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, fue proferido por el Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, por medio del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en su artículo 32, dispuso: “Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la

ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro. Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.”. Si bien la normatividad en cita establece el reconocimiento de una pensión de invalidez al personal de las Fuerzas Militares, entre ellos, los soldados que padezcan una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y menor al 75%, el actor no es beneficiario de tal prescripción por las siguientes razones: La norma entró a regir el 31 de diciembre de 2004 y la primera valoración de la capacidad física del demandante se realizó el 22 de agosto de 1996

dando como resultado una pérdida del 63% y la segunda realizada el 10 de diciembre de 1997, fue fijada en 52.58%, es decir, 7 años antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. No existe en la actualidad prueba que determine el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral que corrobore la determinada en los años 1996 y 1997 necesaria para determinar si el transcurso del tiempo mejoró o empeoró la afección para establecer si la misma supera o no el 50% exigido en tal normatividad. Aunque se aceptara que la pérdida de la capacidad laboral permanece incólume se alcanzaría sólo el requisito de invalidez superior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral establecido en el Decreto 4433 pero no habría lugar al reconocimiento de la prestación pues, según lo afirmado por el apoderado del actor en la demanda, la lesión fue adquirida en ejercicios de entrenamiento, causal que no está contemplada en las que cita el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 referentes a las adquiridas en combate, actos de meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. En estas condiciones el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA Confírmase la sentencia de 16 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, que negó las súplicas de la demanda incoada por Edier Crespo Peña. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Yod.