CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-1998-16705-01(7054-05)-2008

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – Supresión del cargo. Ministerio de Educación. Departamento del Tolima Sin negar la necesaria colaboración que debe existir entre la Nación, los Departamentos y Municipios en la prestación de los servicios educativos, conforme lo establecen las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en el presente asunto la supresión del cargo que originó la situación alegada por el actor fue decretada por el Alcalde del municipio de Guamo, quien, se presume, ejerció dicha facultad con estricta sujeción a sus competencias. Independientemente de los procesos de certificación por los que debían atravesar el Departamento y el municipio para administrar directamente el servicio educativo no existe prueba dentro del expediente que acredite que la supresión del cargo de almacenista se efectuó por el Municipio por delegación de otra persona jurídica por lo que debe entenderse que la supresión del cargo fue decretada por el ente que gozaba de la calidad de empleador del actor y por ello es él el que está legitimado en la causa por pasiva en el presente proceso. Al contar el municipio de Guamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 287 de la Constitución Política, con autonomía para la gestión de sus intereses y ser, en consecuencia, sujeto de derechos y obligaciones, es el ente que, en el evento de que salgan avantes las súplicas de la demanda, puede ser condenado o, en el caso contrario, absuelto. En consecuencia se estima ajustada a derecho la declaración del a quo en relación con la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Departamento del Tolima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 287

FUNCIONARIO DE HECHO – Definición Según el tratadista Enrique Sayagués Laso se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario FUNCIONARIO DE HECHO – En período de normalidad institucional. Causas En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. FUNCIONARIO DE HECHO – En período de anormalidad institucional. Causas En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. FUNCIONARIO DE HECHO – en período de normalidad institucional. Requisitos especiales. Antecedente jurisprudencial Luego el profesor Sayagués indica que los requisitos esenciales para que se

configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Nota de Relatoría: Se cita las sentencias del Consejo de estado de 16 de agosto de 1963, M. P. Jorge Velasco Alvarez; de 8 de marzo de 2001, expediente 417-00,

M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda y de 18 de septiembre de 2001, expediente S-472

M. P., Olga Inés Navarrete Barrero.

PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación a quien ejerce funciones con consentimiento de la administración. Desempeño de cargo suprimido / SUPRESION DE CARGO – Su desempeño con posterioridad no da lugar al pago de prestaciones sociales / FUNCIONARIO DE HECHO – Inexistencia El actor a partir de enero de 1997 no desempeñó cargo público pues para ello se requería su existencia en la planta de personal y la asignación de funciones, entre otros requisitos, que desaparecieron del mundo jurídico con la supresión del cargo mediante el Decreto 002 de 10 de enero de 1997. Por lo anterior no es viable acceder al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir pues, se reitera, el actor no gozó de la condición de empleado público. Tampoco puede considerarse que durante el tiempo en que ejerció las funciones de almacenista, sin las formalidades constitucionales y legales, hubiera gozado de la calidad de funcionario de hecho pues para que ello ocurra se requiere la existencia jurídica

del cargo, situación que, se reitera, en el presente caso no se cumple.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Indemnización equivalente a prestaciones sociales. Desempeño de cargo suprimido A pesar de lo anterior, es innegable que el actor desempeñó con posterioridad a la supresión de su cargo las funciones de almacenista de forma similar a como lo efectuaba cuando mantenía una relación con la administración1. Esta situación irregular ocurrió con anuencia e incluso por sugerencia del rector del plantel ITI Simón Bolívar. Bajo estos precisos supuestos, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, no es jurídicamente aceptable desamparar al trabajador del que la administración obtuvo provecho, razón por la cual, de forma similar a como se han manejado situaciones similares en casos de contrataciones de prestación de servicios, se ordenará al municipio de Guamo pagarle al accionante una indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salarios que hubiera percibido durante el tiempo que duró la situación irregular, es decir, desde el momento en el que el municipio dejó de remunerar los servicios del accionante, debido a la supresión del cargo, hasta la fecha en que fue notificado del nombramiento de un empleado público que lo relevaría de sus funciones, esto es hasta el 28 de julio de 2004. CONSEJO DE ESTADO 1 No obra prueba dentro del expediente del tipo de vinculación que ostentaba el accionante con anterioridad a la supresión del cargo.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 73001-23-31-000-1998-16705-01(7054-05)

Actor: CARLOS VALDERRAMA SALCEDO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de febrero de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del Departamento del Tolima y del Ministerio de Educación Nacional y negó las pretensiones de la demanda incoada

por CARLOS VALDERRAMA SALCEDO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Departamento del Tolima, Municipio de Guamo. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. el señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima, de forma principal, declarar la nulidad del oficio sin número de 20 de octubre de 1997 y de los oficios Nos. 911 de 6 de noviembre de 1997 y 1733 de 31 de octubre del mismo año, proferidos, los dos primeros, por el Alcalde Municipal de Guamo y, el último, por el Secretario de Gobierno y del Ordenamiento Jurídico de la Gobernación del Tolima. Los dos primeros le negaron el reconocimiento de los salarios y prestaciones

derivados de su desempeño como almacenista de la sección educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar, de Guamo, del 11 de enero de 1997 a la fecha en que se lo releve efectivamente del cargo, con inclusión de los intereses moratorios y el último remitió por competencia la solicitud al municipio de Guamo. Subsidiariamente solicitó que, ante la inexistencia de verdaderos actos administrativos en los oficios demandados, se declare la ocurrencia de silencio presunto negativo a su petición de reconocimiento de salarios y prestaciones, en los términos anteriormente expuestos, por parte del Departamento del Tolima y del Municipio de Guamo, y la nulidad de los mismos. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar solidariamente a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones, con intereses moratorios, derivados de su desempeño como almacenista de la sección educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar, de Guamo, del 11 de enero de 1997 a la fecha en que se lo releve de sus funciones, o sea revinculado por nombramiento nacional, departamental o municipal; al pago de los perjuicios morales y de las costas procesales y al reconocimiento de las sumas adeudadas de manera actualizada. Finalmente solicitó darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y concordantes de la Ley 446 de 1998. Basó su petitum en los siguientes hechos:

Mediante comunicado de 3 de marzo de 1997 el Rector del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar, del municipio de Guamo, le informó que por Decreto No. 002 de 10 de enero de 1997, el Alcalde Municipal le había suprimido su cargo y, en consecuencia, debía coordinar con él la entrega de los elementos a su custodia. Adicionalmente lo dejó en libertad de escoger si continuaba o no ejerciendo las funciones, en razón a que no existía cargo alguno que se responsabilizara de la función hasta entonces desempeñada por él. En razón a que no existía persona que asumiera las funciones desempeñadas optó por continuar ejerciéndolas de manera gratuita desde el mes de enero de 1997. El rector del Instituto Técnico Industrial no podía actuar de manera diferente en razón a que al no existir cargo alguno al que se le hubieran asignado las funciones de almacenista y no estar tampoco dentro de las asignadas a él no podía manejar el almacén de la Institución educativa. Solicitó, mediante apoderado, en los primeros días del mes de octubre de 1997 al Gobernador del Departamento del Tolima y al Alcalde del Municipio de Guamo el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales, con inclusión de los intereses moratorios, derivados del ejercicio del cargo de Almacenista de la Sección Educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar de Guamo, Tolima, desde el 11 de enero de 1997 hasta la fecha en que efectivamente sea relevado del cargo. Mediante los oficios acusados el municipio de Guamo negó la petición, sin motivación alguna, y el Departamento del Tolima remitió por competencia el

asunto al conocimiento del ente municipal. Al haber sido expedidos los oficios demandados sin motivación fáctica y jurídica no constituyen verdaderos actos administrativos, razón por la cual, subsidiariamente, solicita se declare la existencia de actos fictos negativos por parte del Departamento y del Municipio. La demanda no cuestiona la supresión del cargo de almacenista efectuada por el municipio de Guamo sino la falta de respuesta positiva a la reclamación formulada en octubre de 1997, en razón a que, independientemente de la facultad del alcalde para suprimir cargos, se deben tomar las medidas necesarias sobre los empleados de manejo, asegurando directamente o por convenio interinstitucional la continuidad de las funciones. El objeto de la demanda se discutió por vía de tutela sin haber obtenido un resultado favorable. Los perjuicios que se alegan mediante la presente acción se causaron y se siguen causando hasta cuando sea relevado del cargo o reincorporado mediante el nombramiento a que haya lugar. Las normas violadas De la Constitución Política de 1991, el preámbulo y los artículos 1, 2, inciso 2, 4, inciso 1, 5, 6, 11, 13, 14, 23, 25, 48, inciso 2, 53, 83, 90 y 228. De la Ley 60 de 1993, los artículos 3, 13, 14 y 15. De la Ley 200 de 1995, el artículo 39, numerales 1, 2 y 9. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84, 85 y 90. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, mediante sentencia de 10 de febrero de 2005, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del Departamento del Tolima y del Ministerio de Educación Nacional y denegó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 246 a 266 del cuaderno principal): (I) En cuanto a la excepción: El acto que presuntamente causó un perjuicio al demandante fue expedido por el municipio de Guamo, ente territorial que goza de autonomía administrativa y financiera, patrimonio autónomo y personería jurídica, razón por la cual es él quien tiene capacidad para ser parte en el presente asunto. (II) En cuanto al fondo del asunto: Los actos administrativos demandados definieron una situación jurídica del demandante; formal y materialmente pueden ser considerados como tales, razón por la cual podían ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De conformidad con lo establecido en los artículos 315 de la Constitución Política y 91, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 los alcaldes municipales tienen competencia para crear, suprimir o fusionar empleos de sus dependencias. Con la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993 la prestación y administración del servicio educativo nuevamente estuvo a cargo de los entes territoriales. La Constitución Política protege el derecho de petición pero ello no implica que las autoridades administrativas deban atender de un sentido determinado las reclamaciones formuladas. Al respecto expresó: “Por lo que es obligación de la administración resolver prontamente las peticiones presentadas por los ciudadanos, lo cual no significa que esta

deba tener una respuesta favorable, pues el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, la administración en esa medida, podrá adoptar una decisión negativa o positiva, entonces, la obligación no es acceder a la solicitud, sino desatarla.”. Por lo anterior, no puede concluirse que hay violación al derecho de petición pues el municipio atendió la petición del accionante con fundamento en la supresión del cargo, efectuada mediante el Acuerdo 070 de 28 de diciembre de 19962. Las implicaciones jurídicas de la supresión del cargo desvirtúan el argumento de la parte actora según el cual al no habérsele nombrado reemplazo no pudo entregar el cargo. No puede sostenerse que se presentó la figura de funcionario de hecho pues no existía el cargo de almacenista. De conformidad con lo establecido por la Constitución Política no puede existir un empleo público sin funciones detalladas en la Constitución, ley o reglamento. 2 Sostiene el a quo que la supresión del cargo se efectuó mediante dicho Acuerdo, sin embargo, de conformidad con la información allegada al proceso, dicha situación se generó con el Decreto 02 del 10 de enero de 1997. En este caso no existe investidura, cargo o nombramiento alguno, razón por la cual no se puede condenar al municipio a pagar los salarios y prestaciones reclamados, hay “... sólo una persona que se negó a dejar sus funciones y que se mantiene en ellas debido a la falsa concepción de que como su cargo era de manejo se le debía nombrar un reemplazo y a la permisividad del Colegio que le otorga un porcentaje de dinero como bonificación por el manejo de las tiendas

escolares (folio 37 vuelto), cuando lo procedente y legal es que el señor CARLOS VALDERRAMA SALCEDO hubiera hecho entrega con inventario de los elementos a su cargo al rector de la (sic) Instituto Educativo, tal y como lo disponía la comunicación impugnada.”. El recurso de apelación Mediante escrito de 20 de abril de 2005 el demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con el objeto de que revoque en su integridad y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, mediante un fallo que establezca una posición jurisprudencial clara de defensa de los derechos fundamentales involucrados. Basó su petición en los siguientes argumentos: La demanda no se dirigió expresamente contra el Ministerio de Educación Nacional sino contra la Nación, representada en este asunto por dicha cartera, razón por la cual no es preciso el a quo cuando menciona al primero como parte demandada. El a quo omitió el análisis de la Ley 60 de 1993 en cuanto a las reglas de competencia de la administración y prestación del servicio educativo. A raíz del proceso de descentralización del sector educativo el señor VALDERRAMA SALCEDO pasó de ser empleado del nivel administrativo, con nombramiento de la Nación, a empleado dependiente del ente municipal en todos los aspectos, menos en el remunerativo. Agregó el recurrente: “(...) Los alcaldes municipales hicieron y deshicieron todo ... con docentes, directivos docentes y empleados administrativos, de sus situaciones jurídicas individuales y concretas y de sus derechos fundamentales; y este descalabro obligó al Gobierno Nacional a

centralizar, mediante la certificación de cumplimiento de requisitos, la administración de los servicios educativos en los departamentos y determinados municipios.- En el Tolima, por ejemplo, solamente su capital Ibagué está certificado.-“. La supresión del cargo de almacenista, sin la creación o establecimiento claro de un reemplazo para el desempeño de la función, es una omisión cuya responsabilidad recae en el municipio y en el departamento. De conformidad con la jurisprudencia vigente hasta tanto no finalice el proceso de descentralización de la educación las demandas que surjan con ocasión del mismo deben incoarse contra la Nación3. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en dilucidar si el accionante tiene derecho al reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales reclamados, en virtud de su desempeño como almacenista de la Sección Educativa del Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar de Guamo, Tolima, con posterioridad a la supresión del cargo. Hechos probados Mediante documento de 3 de marzo de 1997, con firma de recibo de la misma fecha, el Rector del plantel educativo Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar de Guamo, Tolima, le informó al accionante que, mediante Decreto No. 002 de 10 de enero de 1997, proferido por el Alcalde Municipal, se había suprimido su cargo y, en consecuencia, se le había ordenado coordinar con él la entrega de los elementos a su cargo (Fl. 49 del cuaderno principal). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 1994.

Este comunicado agregó: Lamentablemente no existe otra plaza en este plantel que tenga

asignadas por ley o reglamento las funciones que usted desempeña; y no me corresponde como rector asignarlas. En consecuencia lo dejo en libertad de escoger entre continuar prestando sus servicios hasta cuando la autoridad competente decida lo que sea del caso; o retirarse si usted considera que no viola una disposición superior. Si opta por lo primero, tenga la seguridad de que sus servicios no serán ad-honorem, por la especial protección que al trabajo y al salario le asignan los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional. De mi parte lo que esté a mi alcance para que el cargo se mantenga porque sus funciones son absolutamente indispensables en este establecimiento educativo.”. Mediante derecho de petición de 30 de septiembre de 1997, dirigido al Alcalde del Municipio de Guamo y al Gobernador del Departamento del Tolima, con fechas de recibo de 2 y 7 de octubre de 1997, respectivamente, el accionante solicitó el reconocimiento de los salarios y prestaciones que son objeto del presente proceso (Fls. 4 a 6 del cuaderno principal). Con oficio sin número de 20 de octubre de 1997 el Alcalde del municipio de Guamo atendió negativamente la solicitud, en los siguientes términos: “(...) En atención a la solicitud de la referencia, me permito manifestarle que no se puede acceder a la petición por usted formulada, en virtud a que el Acuerdo No. 070 del 28 de Diciembre de 1.996, emanado del Consejo Municipal, en su artículo 18, determina que el plazo máximo de reconocimiento por concepto de entrega y rendición de cuentas, es de treinta (30) días y se liquidaran con base al salario devengado en el mes

inmediatamente anterior.”. Por oficio No. 1733 de 31 de octubre de 1997 el Secretario de Gobierno y del Ordenamiento Jurídico del departamento del Tolima remitió por competencia la solicitud a la Alcaldía del municipio de Guamo. Mediante oficio No. 911 de 6 de noviembre de 1997 el Alcalde Municipal del Guamo, en virtud del traslado de la solicitud presentada ante la Gobernación del Departamento del Tolima, le reiteró al señor VALDERRAMA SALCEDO la decisión contenida en el oficio sin número de 30 de octubre de 1997. Análisis de la Sala En atención a que fue objeto de discusión dentro del proceso y a que la parte actora lo plantea en el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo, se analizará, inicialmente, la legitimación por pasiva del Departamento del Tolima y de la Nación, Ministerio de Educación. Posteriormente, se abordará el asunto de fondo a la luz del empleo público, el funcionario de hecho y el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. (I) De la legitimación por pasiva Sostiene la parte actora que el proceso de descentralización de la prestación del servicio educativo, en virtud de lo establecido en la Ley 60 de 1993, no implicó una separación total ni una asignación excluyente de competencias para cada uno de los niveles de la administración sino la necesidad de un trabajo coordinado y mancomunado, mediante el ejercicio de responsabilidades compartidas. El deber de supervisión que recae sobre la Nación, Ministerio de Educación, y los Departamentos determina que las consecuencias de la supresión del cargo de almacenista del plantel educativo Instituto Técnico Industrial Simón Bolívar deban

ser asumidas solidariamente por la Nación, Ministerio de Educación, Departamento del Tolima, y municipio de Guamo. Al respecto se considera que, sin negar la necesaria colaboración que debe existir entre la Nación, los Departamentos y Municipios en la prestación de los servicios educativos, conforme lo establecen las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en el presente asunto la supresión del cargo que originó la situación alegada por el actor fue decretada por el Alcalde del municipio de Guamo, quien, se presume, ejerció dicha facultad con estricta sujeción a sus competencias. Independientemente de los procesos de certificación por los que debían atravesar el Departamento y el municipio para administrar directamente el servicio educativo no existe prueba dentro del expediente que acredite que la supresión del cargo de almacenista se efectuó por el Municipio por delegación de otra persona jurídica por lo que debe entenderse que la supresión del cargo fue decretada por el ente que gozaba de la calidad de empleador del actor y por ello es él el que está legitimado en la causa por pasiva en el presente proceso. Al contar el municipio de Guamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 287 de la Constitución Política, con autonomía para la gestión de sus intereses4 y ser, en consecuencia, sujeto de derechos y obligaciones, es el ente que, en el evento de que salgan avantes las súplicas de la demanda, puede ser condenado o, en el caso contrario, absuelto. En consecuencia se estima ajustada a derecho la declaración del a quo en relación con la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Departamento del Tolima.

De lo anterior, también se colige que el municipio tenía competencia para pronunciarse sobre la reclamación efectuada en vía gubernativa por el accionante, tal como lo realizó mediante el oficio sin número de 20 de octubre de 1997 y el acto No. 911 de 6 de noviembre de 1997. La legalidad de estos actos es la que debe ser analizada en el presente proceso y no la del acto No. 1733 de 31 de octubre de 1997, expedido por el Secretario de Gobierno y del Ordenamiento Jurídico del Departamento del Tolima, en razón a que el ente territorial no tenía competencia para ello y a que dicha comunicación no define una situación particular sino que remite por competencia la solicitud a otra autoridad, por lo que no constituye acto administrativo. Por lo expuesto la Sala se declarará inhibida para resolver de fondo sobre la legalidad del oficio No. 1733 de 31 de octubre de 1997. (II) Del marco teórico

1. Del empleo público 4 Artículo 287 de la C.P.: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de las Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes

derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones

4. Participar en las rentas nacionales.”.

La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter

remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “. “Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”. De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) No hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii)Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente5; (iv)La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo. De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación6 y nomenclatura7, y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeño. 5 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 6 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma

de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 7 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”.

2. Del funcionario de hecho Según el tratadista Enrique Sayagués Laso se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario 8 .

Estas situaciones, sostiene el doctrinante, pueden originarse de muy distintas maneras. Procurando sistematizar las diversas hipótesis, cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja

de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. Luego el profesor Sayagués indica que los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apa