CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-1999-00925-01(3205-04)-2005

SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su presunción de legalidad. No se probó la vulneración del derecho preferencial de incorporación del actor / DERECHO PREFERENCIAL DE INCORPORACION - No vulneración. No se probó que el reemplazo del actor tenía menor derecho para ocupar el cargo La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión, puede ocurrir porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, -lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reduceo porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorpora -o se mantieneen la nueva planta de personal a una persona con menor derecho al que corresponde al empleado escalafonado. Por ello, cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata y de estabilidad relativa, deberá retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. No se alegó, ni se demostró que quien fue vinculado en la planta Global de la entidad, en el cargo que debió dejar la demandante por supresión, tuviera condición provisional o de encargo y la afirmaciones de falta de título profesional de tal persona fueron desvirtuadas con los documentos anexos al expediente, sobre cuya autenticidad no hubo reparo de la demandante. Lo anterior, sumado a

la presunción de legalidad del acto administrativo, impone negar las súplicas de la demanda. INEPTITUD DE LA DEMANDA - Inexistencia. La demanda impugnó los actos que correspondían, pues invoca la vulneración del derecho preferencial de incorporación y por ello no era necesario acusar el acto general de supresión de cargos SOBRE LA DECISIÓN INHIBITORIA. Se aborda en primer lugar, el asunto relacionado con la aptitud de la demanda frente al acto administrativo demandado en acción de nulidad y reestablecimiento del derecho. La demanda acusa la legalidad del acto expedido por el nominador de la entidad, en cuanto éste pudo ejercer la facultad discrecional para incorporar empleados en la nueva planta, con infracción de normas de carrera administrativa que en su concepto asignaban derecho preferente a la actora. No acusó la legalidad del acto general expedido por la Junta Directiva, mediante el cual se definió la planta de cargos y los manuales de funciones y requisitos. No encuentra entonces la Sala la unidad decisoria entre la Junta Directiva de la entidad y el nominador, que hiciera necesaria la integración del acto general y el particular para proferir una decisión de fondo. En el presente asunto se trata del ejercicio de dos competencias distintas ejercidas en asuntos sustancialmente diferentes. Por ello se revocará la decisión inhibitoria del Tribunal del Tolima y se estudiará el fondo del asunto sometido a debate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00925-01(3205-04)

Actor: MARIA NELLY HERRERA PULIDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 17 de mayo de 2004 mediante la cual se declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió dicho Tribunal de conocer el fondo del asunto.

ANTECEDENTES MARIA NELLY HERRERA DE PULIDO por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra el departamento del Tolima, para que se declare la nulidad de la resolución No.00026 de enero 14 de 1999, expedida por la Directora Departamental de Tránsito y Transportes, mediante la cual se decidió su retiro por supresión del cargo Inspector de Tránsito y Transporte Código 41005 del Instituto Departamental de Tránsito del Tolima. A título de restablecimiento del derecho demanda su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que opere el reintegro efectivo; que se entienda para todos los efectos laborales, que no existió solución de continuidad en la relación de trabajo; y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Manifiesta que al momento de supresión del cargo se desempeñaba como Inspectora de Tránsito y Transportes del Tolima; que tenía derechos de

carrera administrativa en dicho cargo; que durante el tiempo en que permaneció vinculada cumplió sus funciones con altísima eficiencia; y que el cargo que ocupaba paso a ser desempeñado por Edgar Lozada Acosta, quien cumplía las mismas funciones en el municipio de Guayabetal. Aduce que éste funcionario tenía un menor derecho a ser incorporado porque fue sancionado disciplinariamente y porque carece de la formación profesional requerida para desempeñar el cargo. Considera que la administración departamental desconoció las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y los decretos 1569 y 1572 del mismo año. A folios 86 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima encontró probada la excepción de inepta demanda por falta de integración del acto complejo que debió demandarse, y se declaró inhibido para conocer el fondo del asunto planteado. Considera que la supresión de cargos que contiene el acto demandado fue precedida por el Acuerdo JDT 007 de 16 de octubre 16 de 1998, por medio del cual se fijó la planta de personal de la entidad, se adoptaron los manuales de funciones y requisitos, y se facultó a la Directora de la entidad para ejecutarlo. Por ello tal Acuerdo, -que no fue demandado-, conformaba junto con el acto demandado, un acto complejo. LA APELACIÓN El demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda.

Invoca como precedente judicial, sentencias de ésta Corporación proferidas en asuntos similares mediante las cuales se revocó la decisión inhibitoria proferida por el Tribunal a quo. Sobre el fondo del asunto considera que el cargo que realmente fue suprimido de la planta de personal fue el de Inspector de Tránsito de Guayabetal y no el de Inspector de Tránsito de Alvarado, que ocupaba la actora con derechos de carrera. CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 0026 de 14 de enero de 1999, expedida por la Directora Departamental de Tránsito y Transportes del Tolima, mediante el cual se causó el retiro de la demandante por supresión del cargo de Inspector de Tránsito y Transportes.

1. SOBRE LA DECISIÓN INHIBITORIA. Se aborda en primer lugar, el asunto relacionado con la aptitud de la demanda frente al acto administrativo demandado en acción de nulidad y reestablecimiento del derecho.

Al respecto la Sala reitera que cada proceso de supresión de cargos se debe analizar según sus especificidades propias y que resulta inadecuado definir de manera general, cuáles son los actos que por afectar la situación jurídica del empleado, resultan pasibles de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho. Ello depende de la particularidad propia de cada proceso. En el presente asunto la Junta Directiva de la entidad demandada, mediante el Acuerdo 007 de 1998, redujo a cinco (5) el número de plazas del cargo de Inspector de Tránsito y Transporte 41005 que ocupaba la demandante; y definió una planta global y flexible. Ejerció para ello, la competencia que le corresponde para definir la

planta global de personal y la creación y supresión de cargos en la entidad. Ocurrido lo anterior, la Directora del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Tolima, quien funge como nominador según se desprende del contenido del literal “d” del artículo 2º del acuerdo de Junta Directiva 007 de 1998 (folio 18), ejerció una competencia distinta para un asunto diferente: nombrar y remover a los servidores públicos de la entidad. En ejercicio de tal competencia, definió en el acto demandado el retiro del servicio de la actora por preferencia de otro funcionario para ocupar el cargo. La demanda acusa la legalidad del acto expedido por el nominador de la entidad, en cuanto éste pudo ejercer la facultad discrecional para incorporar empleados en la nueva planta, con infracción de normas de carrera administrativa que en su concepto asignaban derecho preferente a la actora. No acusó la legalidad del acto general expedido por la Junta Directiva, mediante el cual se definió la planta de cargos y los manuales de funciones y requisitos. No encuentra entonces la Sala la unidad decisoria entre la Junta Directiva de la entidad y el nominador, que hiciera necesaria la integración del acto general y el particular para proferir una decisión de fondo. En el presente asunto se trata del ejercicio de dos competencias distintas ejercidas en asuntos sustancialmente diferentes. Por ello se revocará la decisión inhibitoria del Tribunal del Tolima y se estudiará el fondo del asunto sometido a debate.

2. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO. Esta Sala ha reiterado que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de

período fijo o de carrera administrativa que encuentra justificación en que el interés particular del funcionario está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Por tal motivo, respecto de empleados de carrera administrativa, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el empleo. La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión, puede ocurrir porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, -lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reduceo porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) se tiene que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana, en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo, independientemente de la denominación o ubicación geográfica del empleo. Esto último se hace particularmente relevante, cuando se trata de supresión de cargos en una planta global y flexible. Ahora bien, cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número de cargos y existe una planta global, la entidad goza de facultad discrecional para decidir a quienes retira del servicio y a quienes conserva en la nueva planta de personal. Tal discrecionalidad se debe entender como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo esa facultad no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le

sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta, siempre que existen vacantes o cuando los cargos que subsisten estén ocupados por empleados provisionales o encargados. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorpora -o se mantieneen la nueva planta de personal a una persona con menor derecho al que corresponde al empleado escalafonado. Por ello, cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata y de estabilidad relativa, deberá retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. Con las anteriores precisiones, no observa la Sala en el expediente, las pruebas pertinentes que permitan acreditar un mejor derecho objetivo de la demandante a ocupar cargos que subsitieron en la entidad, con iguales funciones, frente a personas incorporadas en la condición precaria. No se alegó, ni se demostró que quien fue vinculado en la planta Global de la entidad, en el cargo que debió dejar la demandante por supresión, tuviera condición provisional o de encargo y la afirmaciones de falta de título profesional de tal persona fueron desvirtuadas con los documentos anexos al expediente en folios 266, sobre cuya autenticidad no hubo reparo de la demandante. En relación con una falta disciplinaria cometida por quien resulto

incorporado, éste, mediante documentos visibles a folios 281 y siguientes demostró que igual situación sancionatoria afrontó la demandante en el año de 1998. En el mismo sentido encuentra la Sala como indicio a favor de la administración, las evaluaciones obtenidas por la demandante y por quien la reemplazó, durante el concurso para acceder al cargo, en las que ésta obtuvo calificación inferior (folios 277 y 279). Lo anterior, sumado a la presunción de legalidad del acto administrativo, impone negar las súplicas de la demanda. Por todo ello la Sala revocará la sentencia apelada que declaró la ineptitud sustancial de la demanda y en su lugar, decidiendo el fondo del asunto, negará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 17 de mayo de 2004 mediante la cual se declaró inhibido por inepta demanda para conocer el fondo del asunto, en el proceso instaurado por MARIA NELLY HERRERA PULIDO contra el Departamento del Tolima. En su lugar resuelve, NIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia, fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.