CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-1999-01101-01(6631-05)-2008

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Cargo de confianza y manejo / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / CARGO DE CONFIANZA Y MANEJO – Facultad Discrecional En esas condiciones es de resaltar que la actora desempeñaba un cargo de confianza y manejo (Director Regional), que su vinculación se realizó bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, es decir que podía se retirada del servicio sin motivar el acto de desvinculación. Siendo el cargo que ocupaba la demandante de aquellos de confianza, dirección y manejo, la ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos sólo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados otorgada a los nominadores implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados a la entidad a su cargo. RENUNCIA PROTOCOLARIA – Solicitud. Efecto – CARGO DIRECTIVO – Renuncia Protocolaria. Solicitud La demandante afirma que la ilegalidad de su retiro deviene de su negativa a presentar la renuncia que se le había solicitado. En cargos como el desempeñado por la actora, ha considerado la Sala que la solicitud de renuncia que se le

formula a quien sirve un empleo de estos, es válida y la insinuación de la misma no es más que un mecanismo protocolario orientado a precaver una posible declaratoria de insubsistencia, habida cuenta su característica de ser un servidor público de libre nombramiento y remoción, al que no le asistía fuero alguno de inamovilidad REEMPLAZO DE EMPLEADO INSUBSISTENTE - Profesión requerida. Manual de funciones / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - Prueba A pesar de lo anterior, es necesario referirse a la afirmación esgrimida en la demanda de que la profesión de quien reemplazó a la demandante no estaba contemplada en el Manuel de Requisitos y Funciones como aquella que le permitiese desempeñar el cargo de Director Regional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Se afirma tanto en la demanda (folio 46 ss.) como en el recurso de apelación, que la actora tenía mejor derecho pues mientras quien la reemplazó era una Ingeniera Química –profesión no contemplada en el Manual de Requisitos para el cargo de Directora Regionalaquella ostentaba el título de Arquitecta. De acuerdo con el Manual de Funciones y Requisitos, el cargo de Director Regional requería el título de formación universitaria o profesional en Administración Pública, Administración de Empresas, Economía, Ingeniería Civil, Industrial, Catastral y Geodesia o Geográfica. De lo anterior se deriva que la actora, con su título de Arquitecta tampoco cumplía con lo señalado por el susodicho Manual y por lo tanto no tenía mejor vocación o derecho que quien la reemplazó en lo que se refiere a la profesión exigida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-01101-01(06631-05)

Actor: LUZ STELLA GOMEZ QUINTERO Demandado: INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima –Sala de Descongestiónque negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA LUZ STELLA GÓMEZ QUINTERO, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución No. 068 de 5 de febrero de 1999 dictada por el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a través de la cual declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Director Regional código 2035 grado 19, adscrito a la Regional Central. Como restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, sin que se considere que hubo solución de continuidad. Así mismo, a pagarle los salarios, gastos de representación, primas, reconocimientos, bonificaciones, subsidios, vacaciones, quinquenios, aumentos legales y extralegales, prestaciones sociales

dejadas de devengar, intereses compensatorios, moratorios y corrección monetaria y demás adehalas dejadas de percibir por el retiro, con todos los aumentos legales, desde el momento de su desvinculación hasta cuando se determine su reintegro en cumplimiento de la sentencia que se profiera en el caso sub lite. Todo ello con el ajuste al valor o indexación como prescribe el artículo 178 del C. C. A., y que se tengan en cuenta lo prescrito, además, en los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora se vinculó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi –Seccional Tolimacomo Directora Seccional mediante Resolución No. 1932 de 7 de septiembre de 1992, expedida por la Directora General del IGAC, cargo del cual tomó posesión el 11 de septiembre de ese año. En razón de su excelente desempeño, fue promovida para ocupar el cargo de Directora Regional Central con sede en Ibagué, a partir del 12 de octubre de1995. La demandante, como Arquitecta egresada de la Universidad Piloto de Colombia, desempeñó sus funciones con altura, idoneidad, capacidad. A más de ello, ha tenido una amplia experiencia profesional, tal y como consta en su hoja de vida, ya que laboró en varias dependencias de la administración departamental del Tolima. A raíz del cambio de gobierno acaecido en el año de 1998, se ejerció en contra de la demandante y por parte de la Dirección General del IGAC, presiones para que presentase renuncia, al igual que se hizo con otros empleados de la Regional, presiones que evidentemente no obedecían al buen servicio público sino que

tienen un trasfondo eminentemente político – partidista por lo que no puede afirmarse que el retiro obedeciese a razones del servicio sino que constituye una desviación de poder, abuso de derecho y arbitrariedad por parte del nominador. Como la demandante no aceptó las presiones de las que fue objeto a través de la Secretaria General del Instituto –AMY CAROLINA CLARKSON PULIDOquien actuó como emisaria de tales mensajes y presiones, se procedió a declarar la insubsistencia de su nombramiento. En reemplazo de la actora se nombró a SANDRA CONSTANZA ESCOBAR CÁRDENAS, Ingeniera Química, profesión que nada tiene que ver con las funciones que desarrolla el IGAC, lo cual demuestra que no hubo mejoramiento del servicio, pues no reúne ni las condiciones académicas afines con las funciones a desempeñar ni la experiencia profesional que sí acredita la demandante, conforme con la documentación anexa a su hoja de vida. (folios 45 / 47) NORMAS VIOLADAS Como normas violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 5, 6, 13, 18, 23, 25, 29, 39 numeral 7, 40 numeral 7, 53, 54, 90, 122, 124, 125, 209; Decreto 2400 de 1968, artículos 4º, 6º, 7º, 27, 38 aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992; Decreto 3074 de 1968, artículo 1º; C. C. A., artículos 2º, 9º, 31, 76 numeral

8º, 77 y 85; Ley 4ª de 1913, artículo 124; Convenio 11 de la Conferencia General de la O.I.T., ratificada por la Ley 22 de 1967 . (sic) (folio 48) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima –Sala de Descongestiónen sentencia de 20 de enero de 2005, negó las súplicas de la demanda (folios 201 – 218), con base en los siguientes argumentos: La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, por ser discrecional –se trataba de un cargo de libre nombramiento y remociónno requería de motivación explícita conforme con el artículo 26 del Decreto 2400 de

1968. Respecto de lo afirmado, que el retiro de una persona experimentada ocasiona desmejoramiento en la Administración, se concluye que en principio es cierto, pues el Consejo de Estado ha aceptado que nombrar a un empleado público sin que cumpla con los requisitos mínimos, desvinculando a quien sí los cumplía, configura una desviación de poder, sin embargo, no es el caso, pues para el desempeño de un cargo directivo existen carreras afines, “además de comprobar que el candidato reúna los requisitos exigidos por la ley y los manuales de funciones, principalmente se tiene en cuenta aspectos tales como la experiencia en cargos de gerencia, manejo de personal y en la toma de decisiones, sin que necesariamente sea preponderante la profesión específica del postulante”. (sic) (folios 2111/212) En el caso especifico, se observa que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi

“maneja el catastro y produce la cartografía y geografía del país” por lo que la formación de ambas funcionarias –una arquitecta y la otra ingeniera químicaen principio, tendrían preparación suficiente para cumplir las funciones del cargo. Incluso, varios de los cursos de los que hace gala la demandante los adelantó durante su desempeño laboral, y en consecuencia, es viable que la nueva funcionaria también se capacite con las funciones a desempeñar, pues el IGAC tiene como particularidad que sus funciones son sólo inherentes a él, y en consecuencia exigir experiencia específica en tal campo equivale a negar la oportunidad a otras personas que como la actora y su reemplazo se desempeñen en estas direcciones. De las declaraciones que se adjuntaron al proceso, no se desprende el ejercicio de actividad politiquera alguna, sino más bien una actitud respetuosa de la administración para con sus servidores, y dada la jerarquía del cargo que servía la actora, era oportuno hacerle conocer que haría uso de la facultad discrecional para organizar los cuadros directivos de la entidad, teniendo en cuenta que eran empleos de libre nombramiento y remoción. El mismo Consejo de Estado ha sostenido que la solicitud de renuncia formulada a funcionarios de libre nombramiento y remoción que desempeñan empleos de dirección, representación o confianza no es violatoria de la ley, sino es la oportunidad decorosa que se le concede al servidor público de retirarse de su cargo para dejar en libertad al nominador para organizar la entidad de acuerdo con las conveniencias administrativas (Sentencia de 29 de julio de 1994,

expediente 7919, Consejera Ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas). El funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción no goza de fuero alguno de inamovilidad, toda vez que el privilegio de estabilidad lo otorga la forma como el servidor público se vincula a la administración y no la naturaleza del cargo o su buen desempeño laboral que es lo mínimo que puede exigirse a todo funcionario. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior pretendiendo su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones del libelo. Fundamentó la alzada (folios 221/234) en los siguientes aspectos: El retiro de la actora no obedeció a razones del servicio ni en procura de mejoramiento del mismo, porque el acto acusado se expidió con los vicios ostensibles de falsa motivación, desviación de poder y motivo o vicio oculto. Eso es lo que se demuestra a través del trámite del proceso, a pesar de que la demandada se negó a remitir la copia de la hoja de vida de quien la reemplazó – sin que el A quo hubiese insistido en su anexiónde donde se demuestra que ésta última no cumplía los requisitos para desempeñar el cargo y no superaba los que demostraba la demandante. La sentencia apelada contraría varios pronunciamientos del Consejo de Estado a través de los cuales se decide la nulidad de retiros cuando se prueba que no hubo mejoramiento del servicio porque los reemplazos del personal desvinculado no acreditaban que tuviesen mejor aptitud profesional y laboral que quienes fueron

retirados. En esos casos se demuestra que la administración no persiguió el buen servicio e, incurrió, por lo tanto, en desviación de poder, vicio que hace anulable el acto que determinó el retiro en esas condiciones. El buen servicio que prestaba la actora se sustenta, además, en el hecho admitido por la demandada, de que aquella devengaba una prima técnica por su experiencia y desempeño en el cargo y por cumplir con los requisitos exigidos por la ley para hacerse acreedora a tal reconocimiento. El hecho mismo de habérsele designado como Directora Regional indica que se reconocieron sus méritos que motivaron su promoción a un cargo superior y de mayor responsabilidad. No podía una Ingeniera Química reemplazar en sus funciones y méritos a una profesional como la demandante quien debido a su profesión de Arquitecta tenía más directa relación con el cometido profesional y laboral que el cargo de Directora Regional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi exigía. La nueva Directora, que reemplazó a la demandante, si bien era una profesional, no tenía la mediana experiencia y técnica que se requería para la compleja envergadura del cargo en el que se le designó. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el retiro de la actora a través de la insubsistencia de su nombramiento se encuentra ajustado a derecho teniendo en cuenta su desempeño en un cargo directivo de libre nombramiento y remoción del que previamente se había solicitado su renuncia, o si por el contrario se tipificó

alguna de las causales que dan lugar a su anulación.

2. Acto acusado Resolución No. 068 de 5 de febrero de 1999 proferida por el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en uso de las facultades legales, y en especial de las que le conferían los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968, 109 del Decreto 1950 de 1973, así como el Decreto 2113 de 1992, a través de la cual dispuso declarar insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Director Regional código 2035 grado 19, adscrito a la Regional Central. (folio 4) Esta decisión le fue comunicada a la afectada mediante oficios 8.3/219 de 5 de febrero de 1999 del Secretario Abogado de la Seccional Tolima del IGAC, y 2.2/ del Jefe de la División de Recursos Humanos –Sede Centraldel mismo Instituto

(folios 5 – 5 A).

3. La vinculación laboral Conforme con lo afirmado en la demanda y teniendo en cuenta los documentos que reposan en el expediente se desprenden como hechos relevantes en el transcurrir laboral de la actora: Por medio de la Resolución No. 1932 de 7 de septiembre de 1992, la Directora General del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” nombró a la actora en el cargo de DIRECTOR SECCIONAL código 2095 grado 08, en la Seccional de Catastro del Tolima (folio 18), del cual tomó posesión el 11 de septiembre de 1992, mediante Acta No. 69 (folio 14).

Mediante Resolución No. 2263 de 9 de octubre de 1992 del Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se otorgó a la actora una Prima Técnica en los términos del numeral B del artículo 2º del Decreto 1861 de 1991, en porcentaje equivalente al 36.4% de su asignación básica mensual. (folio 15) Por medio de la Resolución No. 1081 de 1º. de junio de 1993 del Director General del Instituto se reincorporó a la demandante a la nueva planta de personal en el cargo de Director Seccional Código 2095 Grado 12 (folio 16), del cual tomó posesión el día 17 inmediatamente siguiente como consta en copia obrante a folio 17. A través de la Resolución No. 604 de 9 de octubre de 1995, el Director General del IGAC nombró a la demandante en el cargo de Director Regional Código 2035 grado 19 adscrito a la Regional Central. En el mismo acto administrativo se determinó que una vez tomase posesión del citado cargo, quedaba encargada como Directora Seccional código 2095 grado 12 en la Seccional del Tolima mientras se posesiona el titular (folio 8). 3.5. Por medio de la Resolución No. 636 de 19 de octubre de 1995, el Director General del IGAC otorgó a la demandante la Prima Técnica de que trata el literal B del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, en porcentaje equivalente al 20% de su asignación básica mensual. (folio 10/11) 3.6. Así mismo, obra copia del Diploma expedido por la Corporación

Universidad Piloto de Colombia el 31 de agosto de 1979 a través del cual se confiere a la demandante el título de Arquitecta (folio 21). Seguidamente se encuentra copia de la certificación a través de la cual se refiere que la actora fue matriculada como Arquitecta mediante Resolución No. 001 de enero 23 de 1980 del Consejo Profesional Seccional de Ingeniería y Arquitectura de Cundinamarca –Matricula 25700—01090y por lo tanto puede ejercer su profesión en todo el territorio de la República de Colombia (Folio 22). Seguidamente aparecen constancias de los diferentes cursos, seminarios a los que asistió y constancias de su desempeño laboral en el nivel territorial del Departamento del Tolima. 3.7. También obran copias de las páginas 35 a 37 de la Resolución 625 de 13 de octubre de 1995, por medio del cual se establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que corresponden a las funciones y requisitos del cargo de “Director Regional Código 2035 Grado 19”. En la parte pertinente a los Requisitos –Educaciónse especifica “Título de formación universitaria o profesional en Administración Pública, Administración de Empresas, Economía, Ingeniería Civil, Industrial, Catastral y Geodesia o Geográfica y título de formación avanzada o de postgrado en Planificación Urbana o Regional, Ordenamiento Territorial, Administración, Sistemas o Sistemas de Información. Tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la

ley.” Y en lo relacionado con la Experiencia, reza “Cuatro (4) años de experiencia profesional”. (folio 20).

4. Análisis de la Sala En primer lugar, observa la Sala que la demandante no probó que estuviese

amparada por fuero alguno de carrera administrativa que le significara una estabilidad o garantía de inamovilidad, por lo que ha de entenderse que su vinculación era de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones es de resaltar que la actora desempeñaba un cargo de confianza y manejo (Director Regional), que su vinculación se realizó bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, es decir que podía se retirada del servicio sin motivar el acto de desvinculación. Siendo el cargo que ocupaba la demandante de aquellos de confianza, dirección y manejo, la ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos sólo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados otorgada a los nominadores implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados a la entidad a su cargo. La situación laboral que regía a la demandante, no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, pues esta Corporación ha sostenido reiteradamente que

cuando la administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presume que se realizó en procura del buen servicio público, conforme con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial de inamovilidad. La Solicitud de la Renuncia La demandante afirma que la ilegalidad de su retiro deviene de su negativa a presentar la renuncia que se le había solicitado. En cargos como el desempeñado por la actora, ha considerado la Sala que la solicitud de renuncia que se le formula a quien sirve un empleo de estos, es válida y la insinuación de la misma no es más que un mecanismo protocolario orientado a precaver una posible declaratoria de insubsistencia, habida cuenta su característica de ser un servidor público de libre nombramiento y remoción, al que no le asistía fuero alguno de inamovilidad. Esta Corporación ha manifestado en reiterada jurisprudencia que la simple insinuación o solicitud de renuncia por sí misma no constituye coacción invencible que elimine el acto voluntario porque frente a dichas propuestas, el funcionario puede optar por desestimar el pedido, insinuación u oferta. Al efecto puede verse la sentencia de 6 de mayo de 2004, dictada en el Expediente No. 03-2273. El cargo que ocupaba la actora era del nivel directivo por lo que requiere determinadas condiciones intelectuales en el que no puede aceptarse que pudiese ser objeto de presiones que afectaran su dignidad y que le impidiesen discernir sobre la conveniencia de retirarse del servicio o permanecer en él esperando cualquier definición superior.

El desmejoramiento del servicio En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, observa la Sala, contrariamente a lo afirmado por la demandante, que éste no se probó. En efecto, aunque el aporte de la hoja de vida de la retirada y su reemplazo se decretó como pruebas del proceso, no se aportaron al mismo, con la supuesta complacencia de la accionante. En la oportunidad procesal el Magistrado conductor del proceso dictó auto de traslado a las partes para que alegasen de conclusión sin que la parte demandante se hubiese opuesto a él a través de recurso alguno como era su deber si pretendía demostrar que sus calidades profesionales superaban ampliamente a las de su reemplazo. Sólo aparece en el expediente (folios 127 y 147 ss.) una referencia al hecho de que la documental de marras no se había arrimado al proceso sin que ello pueda ser interpretado como la interposición de un recurso. De la actuación subsiguiente plasmada en el expediente tampoco se deduce el intento de la interesada por recurrir el traslado para alegar de conclusión ante la falta de la prueba supuestamente trascendental. A pesar de lo anterior, es necesario referirse a la afirmación esgrimida en la demanda de que la profesión de quien reemplazó a la demandante no estaba contemplada en el Manuel de Requisitos y Funciones como aquella que le permitiese desempeñar el cargo de Director Regional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Se afirma tanto en la demanda (folio 46 ss.) como en el recurso de apelación, que la actora tenía mejor derecho pues mientras quien la reemplazó era una Ingeniera

Química –profesión no contemplada en el Manual de Requisitos para el cargo de Directora Regionalaquella ostentaba el título de Arquitecta. De acuerdo con el Manual de Funciones y Requisitos, el cargo de Director Regional requería el título de formación universitaria o profesional en Administración Pública, Administración de Empresas, Economía, Ingeniería Civil, Industrial, Catastral y Geodesia o Geográfica. De lo anterior se deriva que la actora, con su título de Arquitecta tampoco cumplía con lo señalado por el susodicho Manual y por lo tanto no tenía mejor vocación o derecho que quien la reemplazó en lo que se refiere a la profesión exigida. Como no figura dentro del acervo probatorio prueba alguna que permita evidenciar que el nominador incurrió en los vicios imputados al acto acusado al declarar insubsistente el nombramiento de la actora, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 20 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima –Sala de Descongestiónque negó las súplicas de la demanda incoada por LUZ STELLA GÓMEZ QUINTERO contra el INSTITUTO

GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ANBAR