CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-01517-01(5395-03)-2005

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Municipio de Herveo / PRESTACIONES SOCIALES - Docente / DOCENTE - Prestaciones sociales, megada / CESANTIAS - intereses, mora por el no pago oportuno / DOTACION - Entes públicos que pueden acceder al reconocimiento / AUXILIO DE MOVILIZACION - Zona de difícil acceso / PRIMA DE VACACIONES Se circunscribirá la Sala a examinar el reconocimiento de las siguientes acreencias laborales por guardar armonía entre lo pedido en la sede administrativa y lo solicitado en la judicial: cesantías e intereses a las cesantías, mora en el pago de los intereses a las cesantías, dotaciones, prima de vacaciones y auxilio de movilización. La absoluta falencia probatoria impide el reconocimiento de los intereses a las cesantías contemplados en el artículo 15 numeral 3º, literal B) de la Ley 91 de 1989 y de contera la mora en el pago de los intereses a las cesantías. En lo atinente a la reclamación por el no suministro de la dotación de trabajo, observa la Sala que el artículo 1º de la Ley 70 de 1988, en concordancia con el Decreto 1978 de 1989, señalan los entes públicos que pueden acceder al reconocimiento de las dotaciones de trabajo, omitiéndose la enunciación de los Municipios razón por la cual no es dable proceder al reconocimiento de esta prestación como se pretende en el libelo demandatorio. Cabe señalar que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1° de la Ley 70 de 1988 mediante la sentencia C-995 de 2000. Frente al Auxilio de movilización debe advertirse que el

artículo 11 del Decreto 45 de 1997 constituye el marco rector de la prestación deprecada, la cual para su procedencia requiere la determinación de las áreas rurales de difícil acceso por parte de las autoridades competentes. En lo referente al reconocimiento de la prima de vacaciones, la Sala observa que correspondía a la parte actora acreditar que no recibió este derecho previsto en el Decreto 1381 de 1997 habida cuenta que en la contestación de la demanda, la entidad arguye que SE PRUEBE la no cancelación de esta acreencia laboral.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / DECRETO 2370 DE 1997 / DECRETO 2121 DE 1998 / DECRETO 45 DE 1997 / DECRETO 707 DE 1996 / DECRETO 1381 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 73001-23-31-000-2000-01517-01(5395-03)

Actor: NORA NELCY LOPEZ BURITICA

Demandado: MUNICIPIO DE HERVEO - TOLIMA Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 10 de marzo de 2003 mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción e inepta demanda formulada por la parte demandada, se declaró probado el silencio administrativo negativo frente a la petición

de fecha 24 de enero de 2000 y se denegaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES NORA NELCY LÓPEZ BURITICA, promueve la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral prevista en el artículo 85 del C.C.A. en contra del MUNICIPIO DE HERVEO (Tolima) con la finalidad de lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo presunto surgido en respuesta al derecho de petición formulado por la actora. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada a pagarle el valor de las cesantías y a consignarlas en el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por los años 1996 a 1999; se ordene el pago de los intereses a las cesantías correspondientes a los años 1996 a 1999; se ordene a la entidad demandada a pagar el valor de la mora en el pago de los intereses a las cesantías por los años 1996 a 1999 por no haber sido cancelados oportunamente y a título de sanción consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses de las mismas; se ordene a pagar la prima de alimentación por los años 1996 a 1999; se pague el auxilio de movilización por laborar en zonas de difícil acceso durante los años 1996 a 1999; se pague el auxilio de transporte por los años 1996 a 1999; se paguen las dotaciones por los años 1996 a 1999. Se depreca el ajuste al valor de la condena con fundamento en el artículo 179 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia acorde con los artículos 176 y 177 ibídem.

Se aduce en el libelo demandatorio que mediante el Decreto Nro. 014 del 29 de febrero de 1996, la actora fue nombrada como docente de la planta del MUNICIPIO DE HERVEO en propiedad y que tomó posesión de su empleo el 1º de marzo de 1996 habiendo quedado escalafonada en el grado 1º. La actora labora en zonas de difícil acceso y la entidad no le ha pagado el valor de sus prestaciones sociales tales como el auxilio de movilización, de transporte, de alimentación, dotaciones, intereses a las cesantías, prima de vacaciones y mora en el pago de los intereses a las cesantías. Igualmente, la demandada no ha girado al Fondo de Pensiones los valores correspondientes ni ha afiliado a la actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

En el concepto de violación, se señala que se vulneran los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 26, 48, 53, 58, 83, 85, 90, 122, 123, 125, 209, 356 y 357 de la C.P; el Decreto 2277 de 1979, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994. Igualmente, se advierte que se vulnera el artículo 11 del Decreto 45 de 1997, que contempla el reconocimiento del auxilio mensual de movilización, el artículo 12 ibídem, que señala el reconocimiento del auxilio de transporte y el artículo 18 ibídem, que regula la prima de alimentación. De otra parte, se esboza que se desconocen los artículos 2º a 4º del Decreto 1978 de

1989 que preceptúan el reconocimiento de las dotaciones y el Decreto 1381 de 1997 en el artículo 5º que contempla el reconocimiento de la prima de vacaciones. A su turno, se indica la violación del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, en lo atinente al reconocimiento de la prima de navidad, el literal a), artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en concordancia con la Ley 65 de 1946, el Decreto 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 en lo atinente a las cesantías y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que regula el reconocimiento de los intereses a las cesantías. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de fecha 10 de marzo de 2003 declaró no probada la excepción de caducidad de la acción e inepta demanda, declaró probado el silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 24 de enero de 2000 y denegó las pretensiones de la demanda. Se adujo en sustento, que no procedía el reconocimiento de las cesantías, los intereses a las cesantías y la mora en el pago de los intereses como quiera que no se ha acreditado el rompimiento del vínculo laboral entre el servidor y la entidad. En lo referente a las dotaciones, advierte que no se acreditó el cumplimiento de los supuestos normativos constitutivos para el reconocimiento de este derecho, es decir que la prestación del servicio haya sido de forma ininterrumpida y que su remuneración sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal. Solamente tienen derecho a la prima de vacaciones, los nacionales y los

nacionalizados y respecto de los municipales únicamente existe este derecho cuando los salarios son cancelados con recursos del situado fiscal. No procede el reconocimiento de la prima de alimentación y del auxilio de transporte en tanto éstas prestaciones están previstas únicamente para el personal adscrito a las entidades del orden nacional conforme al Decreto 1042 de 1978 y ninguna prueba se acreditó para demostrar que se causa el derecho al auxilio de movilización conforme a las exigencias del Decreto 45 de 1997 que contempla la determinación de las zonas de difícil acceso. RAZONES DE IMPUGNACION Se centra el recurso de apelación, en indicar que en el libelo demandatorio se solicitó se ordenara al ente demandado a consignar las cesantías de la actora que tenía en su poder y conforme a ello, surge además, el derecho a obtener el pago de los intereses a las cesantías con fundamento en la Ley 91 de 1989 y por ende, a la indemnización moratoria. Insiste en el reconocimiento de las dotaciones, pues aduce que el salario de la actora siempre estuvo por debajo del salario mínimo, en el pago de la prima de vacaciones conforme al artículo 5º del Decreto 1381 de 1997, en la prima de alimentación acorde con el Decreto 45 de 1997 el cual debe ser examinado atendiendo criterios de igualdad entre el personal del orden nacional con respecto al territorial; con el mismo criterio depreca el reconocimiento del auxilio de movilización y del auxilio de transporte. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se impugna en el sub-lite, la nulidad del acto ficto que surgió por la no respuesta a la petición de fecha 24 de enero de 2000 relacionada en el siguiente petitum:

“….El municipio de Herveo Tolima adeuda a mi mandante las prestaciones sociales sin necesidad de presentar renuncia del caro (sic) por la ley 91/89 especialmente primas de vacaciones, el auxilio de movilización, cesantías e intereses de las cesantías y mora en el pago de los intereses a las cesantías, dotación subsidio familiar correspondiente a los años de 1996 a 1999, (sic) razón de cuatro (4) años”. En el libelo demandatorio, con respecto a las cesantías, se solicita además de su reconocimiento, la consignación en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; se incluye el reconocimiento de la prima de alimentación y del auxilio de transporte y se excluye el pago del subsidio familiar. Conforme a lo expuesto, se circunscribirá la Sala a examinar el reconocimiento de las siguientes acreencias laborales por guardar armonía entre lo pedido en la sede administrativa y lo solicitado en la judicial: cesantías e intereses a las cesantías, mora en el pago de los intereses a las cesantías, dotaciones, prima de vacaciones y auxilio de movilización.

CESANTIAS, INTERESES A LAS CESANTIAS, MORA POR EL NO PAGO

OPORTUNO DE LOS INTERESES A LAS CESANTIAS.

En el expediente, la entidad demandada, al contestar el hecho 2º de la demanda el cual es del siguiente tenor: “Que en consecuencia, a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene al Municipio de Herveo Tolima, pague a mi mandante, el valor de las cesantías y estas sean consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, en los años

1.996/97/98/99”, contesta: “Que se pruebe”. Ningún elemento de juicio permite inferir que la entidad demandada incumplió la obligación prevista en el artículo 5º del Decreto 196 de 25 de enero de 1995, de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se recuerda que el acatamiento de esta obligación se amplió en un (1) año acorde con las previsiones del artículo 6º del Decreto 2370 de 22 de septiembre de 1997 y en seis (6) meses más conforme a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2121 de 21 de octubre de 1998. Siendo así no es dable atribuir a la entidad demandada el incumplimiento de esta obligación, lo cual hubiera sido fundamento suficiente para señalar la responsabilidad prevista en el artículo 7º del Decreto 196 de 25 de enero de 1995, que consagra: “... El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de la definición contenida en el artículo 2º del presente Decreto, se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

Conforme a lo expuesto, la absoluta falencia probatoria impide el reconocimiento de los intereses a las cesantías contemplados en el artículo 15 numeral 3º, literal B) de la Ley 91 de 19891 y de contera la mora en el pago de los intereses a las cesantías. DOTACIONES En lo atinente a la reclamación por el no suministro de la dotación de trabajo, observa la Sala que el artículo 1º de la Ley 70 de 1988, en concordancia con el Decreto 1978 de 1989, señalan los entes públicos que pueden acceder al reconocimiento de las dotaciones de trabajo, omitiéndose la enunciación de los Municipios2 razón por la cual no es dable proceder al reconocimiento de esta prestación como se pretende 1 La norma en mención es del siguiente texto: “ Para los docentes que se vinculen a partir del 1º. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

2 ARTÍCULO 1o. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo. en el libelo demandatorio. Cabe señalar que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1° de la Ley 70 de 1988 mediante la sentencia C-995 de 2000. No obstante lo anterior, el derecho de los docentes para acceder a esta prestación emana de lo previsto en el artículo 15, numeral 1º inciso 2º de la Ley 91 de 1989, en tanto señala que a los docentes nacionales y “los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990” entre los cuales se comprendería a docentes municipales se aplicarán las normas vigentes que rijan la situación de los empleados públicos del orden nacional. Sin embargo, no se acreditó uno de los presupuestos para la procedencia de tal prestación consistente en devengar una remuneración inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

AUXILIO DE MOVILIZACION POR LABORAR EN ZONAS DE DIFICIL ACCESO.

Sea lo primero referir, que el artículo 11 del Decreto 45 de 1997 3constituye el marco rector de la prestación deprecada, la cual para su procedencia requiere la

determinación de las áreas rurales de difícil acceso por parte de las autoridades competentes. En este sentido, para efectos de la determinación de las áreas rurales de difícil acceso, resulta pertinente tener en cuenta el contenido del artículo 1º del Decreto 707 de 1996 y del artículo 3º ibídem, en cuanto señalan el reconocimiento de otros derechos laborales (bonificación remunerativa especial y disminución de tiempo para ascenso en el escalafón); ello por cuanto las normas contentivas de tales derechos aunque no son materia de análisis en la controversia e incluso desaparecieron en virtud del artículo 113 de la Ley 715 de 2001, son pauta para establecer los requisitos para considerar cuándo una zona es de difícil acceso, en términos del artículo 11 del Decreto 45 de 1997. 3 ARTÍCULO 11. Los educadores oficiales que trabajen en los departamentos creados en el artículo 309 de la Constitución Política o en áreas rurales de difícil acceso o poblaciones apartadas, determinadas previamente por la autoridad competente, de conformidad con las normas que se encuentren vigentes, recibirán durante los meses de labor académica un auxilio mensual de movilización, a partir del 1o de enero de 1997 de nueve mil ciento setenta pesos ($9.170) m/cte. La determinación de las zonas de difícil acceso está señalada en el artículo 2º del Decreto 707 de 19964 y en el plenario no se aprecia el cumplimiento de estas exigencias. PRIMA DE VACACIONES 4 “ARTICULO 2o. Para efectos de la aplicación de lo establecido en este decreto, se deberán tener en cuenta los siguientes conceptos: 1. Zona de difícil acceso de

cualquier entidad territorial es aquélla que por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente. En los distritos y en las capitales de departamento, también podrán ser consideradas de difícil acceso aquellas áreas urbanas y rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza, no aseguran la eficiente prestación del servicio público educativo. Igualmente se consideran de difícil acceso, la totalidad del territorio de los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación .2. Zona en situación crítica de inseguridad es aquélla en donde se presenta alteración de orden público que objetivamente afecta el normal desarrollo de las actividades productivas y de servicios. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. 3. Zona minera es aquel territorio ubicado en un frente de explotación minera y que por tal circunstancia puede afectar la salud de quienes allí desempeñan una actividad permanente. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía, a través de sus divisiones regionales de minas o de quien haga sus veces, la expedición del

correspondiente concepto, a solicitud del gobernador o alcalde. PARAGRAFO. Para facilitar la determinación, categorización y modificación de las zonas definidas en los numerales 1 y 2 de este artículo, el Ministerio de Educación Nacional proporcionará la base de datos que posea y permita confrontar la información departamental y distrital debidamente certificada por la autoridad competente, requerida para tales efectos”. “ARTICULO 2o. Para efectos de la aplicación de lo establecido en este decreto, se deberán tener en cuenta los siguientes conceptos: 1. Zona de difícil acceso de cualquier entidad territorial es aquélla que por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente. En los distritos y en las capitales de departamento, también podrán ser consideradas de difícil acceso aquellas áreas urbanas y rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza, no aseguran la eficiente prestación del servicio público educativo. Igualmente se consideran de difícil acceso, la totalidad del territorio de los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la En lo referente al reconocimiento de la prima de vacaciones, la Sala observa que correspondía a la parte actora acreditar que no recibió este derecho previsto en el Decreto 1381 de 1997 habida cuenta que en la contestación de la demanda, la

entidad arguye que SE PRUEBE la no cancelación de esta acreencia laboral. Conforme a las motivaciones anteriores, confirmará la sentencia apelada que denegó en su totalidad las súplicas de la demanda. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B, administrando justicia en nombre de la República, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 10 de marzo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción e inepta demanda formulada por la parte demandada, se declaró probado el silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 24 de enero de 2000 y se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por NORA NELLY LÓPEZ BURITICA. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA REMITASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación .2. Zona en situación crítica de inseguridad es aquélla en donde se presenta alteración de orden público que objetivamente afecta el normal desarrollo de las actividades productivas y de servicios. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. 3. Zona minera es aquel territorio ubicado en un frente de explotación minera y que por tal

circunstancia puede afectar la salud de quienes allí desempeñan una actividad permanente. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía, a través de sus divisiones regionales de minas o de quien haga sus veces, la expedición del correspondiente concepto, a solicitud del gobernador o alcalde. PARAGRAFO. Para facilitar la determinación, categorización y modificación de las zonas definidas en los numerales 1 y 2 de este artículo, el Ministerio de Educación Nacional proporcionará la base de datos que posea y permita confrontar la información departamental y distrital debidamente certificada por la autoridad competente, requerida para tales efectos”. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día siete (7) de abril de dos mil cinco (2005).

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA