CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-01561-01(6170-03)-2006

AUXILIO DE CESANTIA – Docente territorial / AUXILIO DE CESANTIA – Modalidades bajo las cuales se hace exigible De conformidad con el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, la actora es una docente territorial. Es cierto que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; que entre sus objetivos está el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y que quedaron automáticamente afiliados a dicho fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la mencionada. No obstante la actora, en su calidad de docente territorial, como se afirma en la demanda, no ha sido afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ende, el Municipio de Herveo (Tolima), responde directamente por el auxilio de cesantías. Ahora bien, la Sala comparte los planteamientos que sobre este particular expuso el juzgador de primera instancia, en el sentido de que, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 en el artículo 17 estableció el auxilio de cesantía, el cual se hace efectivo para el trabajador, bajo dos modalidades: parcial o anticipos de cesantía en las condiciones establecidas en la ley y en el reglamento, para cubrir necesidades específicamente predeterminadas, como para financiación de vivienda por ejemplo, o cesantías definitivas, cuyo derecho a reclamarlas se causa, cuando se produce el retiro definitivo del servicio. Ninguna de tales hipótesis se cumple en presente asunto, pues la actora, en su calidad de docente territorial pide que se le reconozcan y giren al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ello no es viable a través de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho. AUXILIO DE MOVILIZACION PARA DOCENTES ESTATALES – Beneficiarios Auxilio de movilización. Fundamenta esta petición, es decir que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de movilización, en razón a que, en su condición de docente territorial la cobijan las previsiones del Decreto 45 de 1997, acogiéndose para el efecto en las previsiones del artículo 13 de la Carta Política que consagra el derecho a la igualdad, y teniendo en cuenta que, por virtud del artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, el cual define a los docentes tanto del orden nacional como territorial, servidores oficiales de régimen especial y que una vez posesionados quedan vinculados a la administración de personal contenidas en dicho decreto. La anterior petición no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto que el Decreto 45 de 1997 que le sirve de sustento para reclamar, en su artículo 11 señala como destinatarios de un auxilio mensual de movilización, a los educadores que trabajan en los departamentos creados en el artículo 309 de la Constitución o en áreas rurales de difícil acceso o poblaciones apartadas determinadas previamente por autoridad competente, el Departamento del Tolima no fue creado por el artículo 309 de la Carta, ni en el proceso se comprobó que el Municipio de Herveo (Tolima), donde la actora presta sus servicios, hubiera sido definido como zona rural de difícil acceso, o población apartada, cuyos docentes se haya perecederos de la citada prima de movilización. PRIMA DE VACACIONES – Pago a los docentes de los servicios de

educación estatal Como bien lo advirtió el juzgador de primera instancia, este emolumento fue establecido para docentes de los servicios de educación estatal, cancelados con recursos del situado fiscal. La actora, en su condición de docente territorial, recibe la retribución por sus servicios prestados, de recursos propios del municipio de Herveo (Tolima); no puede pretender que se sufrague parte de ellos con lo establecido para los docentes de planta del municipio, y parte de ellos de la remuneración fijada para docentes nacionales o nacionalizados sufragados con recursos del situado fiscal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., noviembre veintitrés (23) de dos mil seis (2006) Radicación número: 73001-23-31-000-2000-01561-01(6170-03)

Actor: ROSA EMILSER ZAPATA GIRALDO

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE HERVEO AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

A N T E C E D E N T E S ROSA EMILSER ZAPATA GIRALDO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima, la nulidad del acto ficto, relacionado con la petición que formuló el 24 de enero de 2000, ante el Alcalde Municipal de Herveo

(Tolima), por el cual le negó el pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de alimentación, auxilio de movilización por laborar en zona de difícil acceso, prima de vacaciones, auxilio de transporte y dotaciones, correspondiente a los años 1996 a 1999. Como consecuencia de la anterior nulidad, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que mediante Decreto 014 del 29 de febrero de 1996, se vinculó como docente y en la actualidad sigue prestando sus servicios en el municipio de Herveo (Tolima), en el grado I del escalafón nacional docente – zona de difícil acceso. El municipio de Herveo no ha girado ni la ha afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 85, 90, 122, 123, 125, 209, 309, 356 y 357.  C. S. T., artículos 1, 13 y 21 a 24.  Decretos 051 de 1999, artículo 2º  Decreto 2277 de 1979  Ley 115 de 1994, artículos 1, 76, 77, 78, 79, 106 y 115.  Ley 60 de 1993, artículo 6º  Decreto 1960 de 1964, artículo 57.

 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

1966.  Convenios 87, 98 y 111 de la O.I.T., aprobados por Leyes 26 y 27 de 1976.  Decreto 3118 de 1968, artículos 27 y 31.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia objeto del recurso de apelación tras declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo, relacionado con la petición que la actora formuló el 24 de enero de 2000 y declaró la nulidad del acto ficto negativo. A título de restablecimiento del derecho, ordenó pagar a la actora el valor correspondiente a las dotaciones de los años 1997 y 1998 y negó las demás peticiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Negó el pago del auxilio de cesantías en razón a que ellas fueron consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima y por el mismo motivo denegó el pago de i intereses a las cesantías. Respecto del auxilio de alimentación, lo declaró infundado, pues de conformidad con la declaración juramentada del Alcalde del municipio demandado, dicho emolumento le fue cancelado. Lo mismo sucedió con la petición correspondiente al pago del auxilio de transporte. En relación con la dotación de zapatos y vestidos de labor, encontró probado que la actora ha prestado sus servicio del municipio de Herveo, desde el 1º de marzo de 1999 sin interrupción y que durante los años 1996 a 1998, devengó menos de

dos salarios mínimos legales, que según el informe rendido bajo juramento, por el Alcalde Municipal, tales dotaciones no fueron suministradas, razón por la cual ordenó cancelarle tales prestaciones para el año 1999. No ordenó su reconocimiento por los años 1997 y 1998, en razón a que estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción. No accedió a reconocer el auxilio de movilización en consideración a que en el proceso no demostró que el lugar donde prestaba sus servicios, estaba definido como zona de difícil acceso y negó la prima de vacaciones en razón a que ella se cancela con recursos del situado fiscal y la actora es una docente territorial de la planta del municipio, motivo por el cual no era acreedora a esta prestación. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 62 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora del cual se destacan las siguientes razones: En cuanto al argumento expuesto por el juzgador de primera instancia y que hizo consistir en que lo que se está solicitando es el pago de la cesantías definitivas, y, como el actor tiene la relación laboral vigente, no se le debe pagar sino hasta cuando esta se termine. A este respecto expresa que no es cierta tal afirmación, pues lo que en la demanda solicitó fue que las cesantías fueran consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989”. El personal docente de

vinculación departamental, distrital o municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esas fueron las razones que la llevaron a reclamar que las cesantías que tenía el Municipio demandado en su poder fueran giradas a dicho fondo e igualmente se pagaran los intereses por la consignación oportuna de la prestación, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 52 de 1975. Sobre el auxilio de movilización expresa que en aras del derecho a la igualdad y como quiera que el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 define a todos los docentes como empleados oficiales de régimen especial, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas de dicho decreto, le asiste el derecho al pago de tal emolumento, más aún cuando el Decreto 45 de 1997, en el artículo 11 prevé que los docentes oficiales que trabajen en los departamentos creados por el artículo 309 de la C.N., o en áreas de difícil acceso o poblaciones apartadas, recibirán durante los meses de labor, un auxilio mensual de movilización. En lo que tiene que ver con la prima de alimentación y el auxilio de transporte, si bien es cierto que el Alcalde del Municipio demandado afirma que ha cancelado tales prestaciones desde el año 1996 hasta la fecha, lo pagos no fueron hechos en la fecha señalada por la ley. Sobre la prima de vacaciones, que el a-quo negó en razón a que los docentes territoriales no pagados con recursos del situado fiscal, expresa que el artículo 5º del Decreto 1381 de 1997 dispone que los docentes no pagados con recursos del

situado fiscal, las entidades territoriales deberán incluir en su presupuesto las partidas correspondientes para que esta prestación sea reconocida en el valor y la forma antes mencionados. Para resolver, se C O N S I D E R A ROSA EMILSER ZAPATA GIRALDO controvierte el acto ficto, relacionado con la petición que formuló el 24 de enero de 2000, ante el Alcalde Municipal de Herveo (Tolima), por el cual le negó el pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de alimentación, auxilio de movilización por laborar en zona de difícil acceso, prima de vacaciones, auxilio de transporte y dotaciones, correspondiente a los años 1996 a 1999. El juzgador de primera instancia declaró la nulidad del acto ficto negativo y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Municipio demandado reconocerle y pagarle a la actora el valor correspondiente a las dotaciones por los años 1997 y 1998, y denegó las demás pretensiones de la demanda. Los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, apuntan a la negativa al reconocimiento del auxilio de cesantía y mora por el no pago oportuno de la misma, auxilios de alimentación y movilización y prima de vacaciones. En consecuencia, la Sala circunscribirá el examen a estos aspectos, no expondrá consideraciones sobre las dotaciones, por no ser objeto del recurso de apelación. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: El auxilio de cesantía. Pretende el reconocimiento y pago del valor correspondiente al auxilio de

cesantías y que estas sean consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por los años 1996 a 1999, con el valor de la mora en el pago de dicho emolumento, en una suma igual a los intereses de la misma. Se fundamenta esta petición en que, la actora fue nombrada docente de planta del Municipio de Herveo (Tolima), posesionada el 1º de marzo de 1996 y el municipio demandado no la ha afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni ha girado el valor correspondiente a dicha prestación. En las anteriores condiciones y de conformidad con el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, la actora es una docente territorial. Es cierto que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; que entre sus objetivos está el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y que quedaron automáticamente afiliados a dicho fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la mencionada. NO obstante la actora, en su calidad de docente territorial, como se afirma en la demanda, no ha sido afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ende, el Municipio de Herveo (Tolima), responde directamente por el auxilio de cesantías. Ahora bien, la Sala comparte los planteamientos que sobre este particular expuso el juzgador de primera instancia, en el sentido de que, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 en el artículo 17 estableció el auxilio de cesantía, el cual se hace efectivo para el trabajador, bajo dos modalidades: parcial o

anticipos de cesantía en las condiciones establecidas en la ley y en el reglamento, para cubrir necesidades específicamente predeterminadas, como para financiación de vivienda por ejemplo, o cesantías definitivas, cuyo derecho a reclamarlas se causa, cuando se produce el retiro definitivo del servicio. Ninguna de tales hipótesis se cumple en presente asunto, pues la actora, en su calidad de docente territorial pide que se le reconozcan y giren al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ello no es viable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se confirmará por este extremo el fallo apelado. Auxilios de alimentación y transporte. A folio 3 del cuaderno de antecedentes, obra la relación de salarios y haberes recibidos por la docente ROSA EMILSER ZAPATA GIRALDO durante los años 1996 a 1999, en los cuales consta que recibió el valor correspondiente a prima de alimentación y auxilio de transporte. Esta prueba no fue desvirtuada en ningún sentido en el curso del proceso, y en el recurso de apelación el recurrente se limitó a afirmar que si bien se le han cancelado tales prestaciones desde el año 1996 hasta la fecha, lo pagos no fueron hechos en la fecha señalada por la ley, sin concretar, menos comprobar tales planteamientos, En consecuencia, sin necesidad de exponer razones adicionales, se estima infundada esta pretensión. Se confirmará por este especto el fallo apelado. Auxilio de movilización. Fundamenta esta petición, es decir que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de movilización, en razón a que, en su condición de docente territorial la cobijan las previsiones del Decreto 45 de 1997, acogiéndose para el

efecto en las previsiones del artículo 13 de la Carta Política que consagra el derecho a la igualdad, y teniendo en cuenta que, por virtud del artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, el cual define a los docentes tanto del orden nacional como territorial, servidores oficiales de régimen especial y que una vez posesionados quedan vinculados a la administración de personal contenidas en dicho decreto. La anterior petición no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto que el Decreto 45 de 1997 que le sirve de sustento para reclamar, en su artículo 11 señala como destinatarios de un auxilio mensual de movilización, a los educadores que trabajan en los departamentos creados en el artículo 309 de la Constitución o en áreas rurales de difícil acceso o poblaciones apartadas determinadas previamente por autoridad competente, el Departamento del Tolima no fue creado por el artículo 309 de la Carta, ni en el proceso se comprobó que el Municipio de Herveo (Tolima), donde la actora presta sus servicios, hubiera sido definido como zona rural de difícil acceso, o población apartada, cuyos docentes se haya perecederos de la citada prima de movilización. Prima de vacaciones. Como bien lo advirtió el juzgador de primera instancia, este emolumento fue establecido para docentes de los servicios de educación estatal, cancelados con recursos del situado fiscal. La actora, en su condición de docente territorial, recibe la retribución por sus servicios prestados, de recursos propios del municipio de Herveo (Tolima); no puede pretender que se sufrague parte de ellos con lo

establecido para los docentes de planta del municipio, y parte de ellos de la remuneración fijada para docentes nacionales o nacionalizados sufragados con recursos del situado fiscal. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 9 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual declaró la nulidad del acto presunto negativo relacionado con la petición que formuló el 24 de enero de 2000, ante el Alcalde Municipal de Herveo (Tolima), y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Municipio demandado a cancelar a ROSA EMILSER ZAPATA GURAL el valor correspondiente a la dotación de labor (calzado y vestido, por los años 1997 y 1998. Confirmase la sentencia, en cuanto denegó las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO